从上海两案例看《民法典》278条业主“参与表决”规定的理解与适用
——宋安成律师团队
2021年9月、11月，上海市闵行区两起业主撤销权案例相继落锤宣判，两个案例的争议焦点均涉及到《民法典》第278条规定的业主大会召开时，业主参与表决事项的理解与适用问题。在此，本律师结合两个案例，根据自己的理解与各位读者进行分享与交流。
案例一
某小区的投票权数为1291票*，回票数为703票（其中同意票为417票，反对票为278票，弃权为8票），回票率为54.5%，未达到法定三分之二参与表决的要求，不符合《民法典》278条之规定，故表决程序应当被认定不符合法律规定，业主大会无法通过相关决议；但是，如果按照该小区议事规则规定，收到选票未回复的视为同意大多数已经回票业主意见，已经送达未回复的票数584票全部应当计入同意票，则小区的同意票数达到了78.2%，此小区表决符合《民法典》参与表决人数二分之一以上业主同意的规定，应当视为业主大会表决通过，案涉法院认可了该观点。
*由于判决书未公开该小区专有面积通过的权数，故本案例的分析按照面积是否通过情况与人数是否通过情况一致来理解。
案例二
某小区投票权数为2261票（小区面积为147368平方米），对于表决的小区选聘方式和选聘方案两个议题，已表决的同意票分别为995票和991票，已表决的反对票分别为27票和25票，已表决的弃权票分别为125票和131票，已送达未反馈视作同意意见的均为1071票，按照小区议事规则的规定，未反馈意见的视为同意票，这样两个事项表决情况为：选聘方式问题为同意票占建筑面积和业主人数比例为78.3%和91.38%，选聘方案问题为同意票占建筑面积和业主人数比例为78.19%和91.2%，两个议案均得以通过。如果按照第一则案例的前半段分析，将参与表决严格理解为“回票”，那么由于回票数未达到投票权数的三分之二，两个方案均不能视为通过。与案例一相同，法院亦认为将未反馈意见的视为同意票，符合小区议事规则，应当视为表决有效。
附《民法典》第278条规定：
第二百七十八条 下列事项由业主共同决定：
(一)制定和修改业主大会议事规则;
(二)制定和修改管理规约;
(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;
(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;
(五)使用建筑物及其附属设施的维修资金;
(六)筹集建筑物及其附属设施的维修资金;
(七)改建、重建建筑物及其附属设施;
(八)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动;
(九)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。
律师分析
上述两个案例的判决法院均为上海市闵行区人民法院，法院的裁判口径基本一致，不同之处在于第一个案例中议事规则约定的是未反馈意见视为同意大多数业主的意见，第二个案例的议事规则约定的是未反馈意见视为同意意见，上述两种约定法院均认定为有效。法院的意见体现了对小区议事规则约定的尊重，充分体现了民事行为意思自治的原则，但是两份判决书均未对《民法典》第278条的规定进行展开论述，未对第278条要求的“双参与”“双同意”的原则在裁决文书中进行说明。本律师认为，这一问题应当得到充分说明，以方便各小区在自治管理中更好地适用《民法典》的规定。
《民法典》第278条规定的“双参与”是指业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决；“双表决”是指决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。结合上述两则案例，不难看出两个判决仅关注了“双同意”的问题，对于“双参与”的问题未展开分析，或者说由于目前司法实践和法律规定未对这一问题作出定论，法院不愿意展开分析，所以对“双参与”的问题进行了回避。
从裁判者的内心逻辑讲，其理解可能是两个小区的业委会均按照议事规则送达了表决票，无论业主是否回票，均应视为业主参与了表决。而议事规则又规定了“不表态视为同意”或“不表态视为同意大多数业主意见”，结合法律规定和规约约定，并未违反了《民法典》关于“双参与”和“双表决”的规定。本律师认为，按照这一逻辑推出的结论显然有着明显的不严密性，理由如下：
首先，认为业委会将选票送达给了业主，即为业主参与表决有明显理解的偏差。从词义上来理解，按照商务印书馆出版的《现代汉语词典》（第7版）对参与的解释，参与即参加的意见，即：参加事务的计划、讨论、处理，古语为“预闻而参议其事”。如果将选票送达给业主即为业主参与表决，显然明显偏离了“参与”一词应有之义。
其次，有理解认为可以参照《民法典》第140条规定来认可未投票人的意思表示，即“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”，本律师认为也是不合理的。第140条规定的“法律”应当理解为狭义的全国人大及其常委会制定的法律。无论是“不表态视为同意”还是“不表态视为已表态大多数业主的意见”的规则，地方立法者均无权对此作出规定。将“默示行为”认为同意或大多数业主意见实际上也违背了《民法典》第278条的规定，因为《民法典》已经明确了要求三分之二业主参会，在存在明确的法律规定的情况下，不存在再适用交易习惯的空间，另外，从278条规定看，其本身是一个强制性规定，不存在当事人可以约定的问题。
最后，本律师认为，将“双参与”与“双表决”在司法实践中不作区分是将《民法典》与《物权法》的不同规定在司法实践中不作任何区分，走《物权法》已失效规定的老路，与《民法典》第278条规定的初衷相悖。如果按照上述两则案例的裁决思路，不表态的业主即可认定为参与了表决，同时根据议事规则认定为同意或同意大多数业主意见，会导致在《民法典》规定的表决制度与《物权法》规定的表决制度下，同一争议的处理毫无区别。举例来说，某小区就某一事项的表决共送达1000张表决票，收回290张反对票，291张同意票，9张弃权票，如果小区议事规则约定“不表态视为同意”，未收回的410张表决票即视为“同意”。那么，按照上述案例一的思路是可以通过表决的，而按照《民法典》的规定，则未达到双三分之二业主参与，亦未达到参与的双二分之一业主同意，决议无法通过。如果小区议事规则约定“不表态视为同意大多数业主意见”，同样也未达到《民法典》规定的“双参与”“双多数”，但是按照上述案例二在司法实践中则同样过关。严格按照《民法典》的明确规定不能通过的事项，由于议事规则中规定了“不表态视为同意”或“不表态视为同意大多数业主意见”，在实际操作中均可通过。
通过上述的分析，司法实践中的焦点问题则成为“参与表决”在实务中应当如何理解和应用的问题。按照上述案例一、二的认定，将“不表态视为同意”或“不表态视为同意大多数业主意见”视为参与表决存在理解上的偏差，也会导致《民法典》第278条的明确规定成为空文。从小区表决的现实矛盾来看，相当多的小区矛盾是由于小区业主参与度低，导致公共事务处理矛盾非常大，许多业主大会通过的决议，现实中却无法操作，比如更换物业公司、调整物业费等等。《民法典》实行之前的小区议事规则几乎均有“不表态视为同意”或“不表态视为同意大多数业主意见”的约定，按照这一约定，几乎100%业主委员会的提议均能通过，因此导致小区矛盾极大。已经通过的决议在执行中矛盾重重，《民法典》正是注意到这一点，才对业主表决方式作出了“参与”的要求，如果在司法实践中架空这一规定，显然与其立法本意和现实需求有违。
实践操作中，严格适用两个“双多数”规则确实存在一定难度，小区在业主表决过程中应当如何处理这一问题，就此，本律师提出自己的建议，愿与各位一同分享交流：
第一，小区的业主委员会应当通过多种方式及途径（如专人送达、网络平台送达、第三方介入等方式）送达表决票、积极鼓励业主参与表决。
第二，通过各种方式提升业主参与小区表决的积极性，本律师曾经就这一问题与台湾地区的同行交流过，他们大部分社区业主参与表决也不积极，他们有时会通过“投票中奖”、“投票有奖”等方式鼓励业主来投票，这种方式是可以借鉴的。
第三，可以通过加强社区宣传、公开物业管理事务、加强党员引领等方式来提升小区的投票率。
根据本律师的了解，上海市大部分区房管部门是要求业主严格适用民法典规定的表决制度，即要求三分之二以上业主回票，虽然操作中也遇到了一些困难，但是总体上业主委员会也是理解和配合的，很多小区也顺利实现了物业公司的更换、物业费调整、维修资金使用等。
面对《民法典》业主表决制度的适用问题，也许“它山之石，可以攻玉”。我国台湾地区的业主大会表决制度与《民法典》规定基本相似，都强调“面积”和“人数”过半的“双多数”原则。根据台湾地区《公寓大厦管理条例》（以下简称《条例》）第31条之规定：“区分所有权人会议之决议，除规约另有规定外，应有区分所有权人三分之二以上及其区分所有权比例合计三分之二以上出席，以出席人数四分之三以上及其区分所有权比例占出席人数区分所有权四分之三以上之同意行之。”貌似这一表决制度比大陆还要严苛，但其实不然，台湾《条例》有明确规定的“假决议”（又称“重开议”）制度。所谓“假决议”制度是指《条例》第32条规定的：“区分所有权人会议依前条规定未获致决议、出席区分所有权人之人数或其区分所有权比例合计未达前条定额者，召集人得就同一议案重新召集会议；其开议除规约另有规定出席人数外，应有区分所有权人三人并五分之一以上及其区分所有权比例合计五分之一以上出席，以出席人数过半数及其区分所有权比例占出席人数区分所有权合计过半数之同意作成决议。”按照这一规定，如果首次开会有未通过“双多数”的情况，再次开会的门坎就会大大降低，这一制度对大陆的表决制度有较大的借鉴意义，和大陆小区的议事规则中约定的“不投票的业主视为同意”或“不投票的业主视为同意已经投票的大多数业主意见”其立法本意是相通的。很明显，台湾的这一操作有明确的法律规定，而我们的“视为同意”或“视为同意大多数”并无明确法律、法规规定，因此台湾的“假决议”操作性更强，争议会更少，我们可以借鉴台湾地区的做法，在后续相关司法解释中加以完善。另外，台湾地区的立法遵循民法之意思自治原则，允许业主对表决问题参与人数问题进行“约定”，而不是完全法定，也值得我们学习借鉴。
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