2019年5月2日，原告汪某在宜昌天屿二期商业工程项目工地工作时受伤。同日，汪某被送往宜昌市中心医院住院治疗。经查被告红明安公司将承接的宜昌天屿二期商业工程的钢筋劳务经由其公司项目经理徐某分包给不具备用工主体资格的陈某斌，原告汪某系陈某斌招用的钢筋工，被告未为原告缴纳工伤保险。原告汪某系进城务工农民工，女性，已满50周岁，未办理退休手续。2020年4月21日，宜昌市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定被告红明安劳务公司为承担工伤保险的责任单位，原告汪某受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以工伤认定。2020年9月15日，宜昌市劳动能力鉴定委员会作出《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定汪某的工伤伤残程度为捌级。原告在劳动仲裁后诉至法院，要求被告红明安公司承担工伤责任，支付原告包含医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇合计32万余元。被告红明安公司对医疗费无异议，但认为原告已经达到退休年龄，不应当享受一次性伤残就业补助金。
《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十六条第二款：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”
《湖北省工伤保险实施办法》（湖北省政府令第375号）第三十六条：五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，六级伤残为18个月，七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。
依照前款规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当享受全额补助金；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%；距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金。
第一种意见认为：达到退休年龄的农民工，不应当享受一次性伤残就业补助金。因原告到被告处工作时，已经年满50周岁，已超过国家规定的法定退休年龄，尽管被认定为工伤，但其与被告红明安公司之间不具有劳动法意义上的劳动关系。根据《湖北省工伤保险实施办法》第36条第二款的规定，一次性伤残就业补助金的计算标准与解除、终止劳动关系时的职工年龄及解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资相关。结合原告的年龄已达到退休年龄，因此不应再计算原告的一次性工伤就业补助金。
第二种意见认为：达到退休年龄的农民工，仍应当享受一次性伤残就业补助金。《湖北省工伤保险实施办法》第36条第二款的规定适用的条件是能够享受工伤待遇的工伤职工，本案适用的是转包分包的工伤保险责任属于没有劳动关系认定工伤的特殊情形，农民工不应适用第36条第二款的规定，被告应当支付原告捌级工伤享受的所有工伤待遇。
1、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》规定：“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本案中，原告因此而被职能部门认定为工伤。既然原告的工伤成立，且被告未为原告缴纳工伤保险费用，根据第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用的规定”，被告应给付原告相应的工伤保险待遇；
2、本案并不属于《湖北省工伤保险实施办法》第36条第二款的情形，本案原告汪某虽然达到法定退休年龄，但其并不享有基本养老保险待遇，被告红明安公司在原告汪某工作期间未为其办理社会保险等手续，导致汪某无法享受《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定的领取基本养老金的条件，即除《工伤保险条例》第36条规定的权利外，原告汪某某再无其他救济途径。且本案适用的是转包分包的工伤保险责任属于没有劳动关系认定工伤的特殊情形，被告应当支付原告包含一次性伤残就业补助金在内的全部工伤待遇；
3、《工伤保险条例》并未明确规定“退休年龄”与领取上述待遇之间存在直接关系，即并未排除工伤职工在达到法定退休年龄后获取一次性伤残就业补助金。劳动者达到退休年龄，仅代表其已经被认为不再适合参加劳动，并不代表其不能或者不会再提供劳动以获取收入来源。是否达到退休年龄，并非确定因工致残者能否享受一次性伤残就业补助金的条件。对于已经达到退休年龄，但却不能享受基本养老保险待遇或者领取退休金，不得不继续以提供劳动的方式来获取劳动报酬的人员，如果剥夺其享受一次性伤残就业补助金权利，则有违工伤保险的立法精神；
4、类比其他省份，如山东省、云南省、江苏省等制定贯彻《工伤保险条例》实施办法时，在一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金计算月份后均做出了类似限制性规定：（举例鲁政发【2011】25号）“达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”《湖北省工伤保险实施办法》是2014年11月17日省人民政府常务会议修订通过，自2015年2月1日起施行。湖北省政府在修订该办法时必然是进行了大量调研和论证，结合湖北省的现行实际情况进行修订，因此在《湖北省工伤保险实施办法》中并无类似规定，湖北省并未限制达到法定退休年龄或者按照规定办理了退休手续的职工享受一次性就业补助金。
综上所述，笔者认为，达到退休年龄的农民工，仍应当享受一次性就业补助金，一审判决已经支持本案律师该观点。（目前本案还在二审中，判决结果让我们共同期待）
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