作者：王永起
山东省高级人民法院二级高级法官
全国审判业务专家
随着我国劳动制度的改革，劳动用工形式越来越多样化灵活化，生产用工、生活服务用工、外包用工等各种形式的劳动用工广泛存在于我国的劳动用工领域。因这些劳动工形式均具有提供劳务这一共性特征，以至在实践中经常出现劳动关系、雇佣关系、承揽关系等相互交织的边际案例。此外,随着经济全球化的发展，出现了一些新型劳动关系和劳动用工模式，劳动关系的内容与传统劳动关系相比发生了明显变化，如工作时间由原来的每日 8 小时标准工时发展为小时工作形态和弹性工作形态 ；工作地点由集中劳动模式发展成为分散劳动模式。这些变化使传统劳动关系的紧密型、从属性特征越来越淡化，劳动关系与一些边际民事法律关系之间的界限日渐模糊，造成在我国民事审判理论和实践中，如何界定劳动关系和雇佣关系、承揽关系之间的界限成为一个司法难题，理论上见仁见智，实务中认识不一。由于实践中对各种提供劳务的行为和形成的法律关系界限不清，不仅在法律适用上难以选择，而且在实体处理结果上相差很大，往往混淆各种不同性质的法律责任，这对 劳动者利益的影响甚巨，而且亦容易造成司法裁判的混乱。之所以产生这一问题，主要是由我国现行的法律调整机制造成的，即我国现行法律在劳动关系和劳务关系、承揽关系的调整机制上采纳了双轨制的模式，劳务关系、承揽关系等一般民事法律关系由民法加以调整，而劳动关系由专门的部门法即劳动法加以规制，这就容易造成两种关系在认识和适用上的差异。
（一）劳动关系与劳务关系的界限
劳动关系与劳务关系具有同质性，即两种关系在法律本质上都应当是一致的，均是以一方让渡劳动力使用权或者出卖劳动力为标的而形成的法律关系。现代法律中的劳动合同是从古代罗马法中雇佣租赁合同演化而来。当时的罗马法学家们将个人的体力劳动供他人使用的行为视为对物的租赁。罗马法的这一思想被《法国民法典》所继承。该法第 1708 条规定 ：“租赁契约，可分为两种 ：物的租赁契约、劳动力的租赁契约。”20 世纪后，随着社会经济的发展，由于劳动力的长期过剩使得签订雇佣合同的双方在经济实力上产生了悬殊变化，劳动者为了维持生计，只得全盘接受雇主提出的各项条件。为了消除劳动就业中因合同双方经济地位悬殊而发生的 不平等现象，保护经济上的弱者，避免滥用意思自治而损害劳动者利益，由此在传 统民法的雇佣合同的基础上，产生了一个具有新的特性、新的内容的合同，即劳动合同。劳动合同是雇佣合同社会化的体现，其旨在消除现实社会中难以实现的、非实质性的平等，使劳动者一方得到较多保护，使合同的平等性得以真正实现。由此可见，从劳动合同制度的历史渊源来看，劳动关系与劳务关系在法律上并无本质区别。所以，审判实践中，许多法官对劳动关系的基本内涵和外延把握不清，对劳动关系与相关法律关系的边际界限把握不准是可以理解的。
关于雇佣关系和劳务关系的使用问题，雇佣制度曾经被认为是资本主义社会特有的剥削制度，故对于雇佣关系，在我国法律中一直没有取得合法性地位。1999 年《合同法》立法过程中，专家学者起草的《合同法》建议草案曾经设专章规定了雇佣合同，但最终《合同法》未对雇佣合同关系作出规定。现行法律规范体系中对雇佣关系作出规定的，主要散见于最高法院的有关司法解释，如《关于审理人身损害赔偿案件 适用法律若干问题的解释》第 11 条的规定等，但这些规定都是从侵权责任法中的雇主责任的角度加以规定的，并非对雇佣关系的专门规定。尽管雇佣关系在我国现行法律中一直未得到承认，但现实生活中存在着大量的雇工，雇佣关系的存在已是不争的事实。由于法律的缺位，如何对这些雇佣关系进行法律调整和规制，以及如何区分劳动关系与雇佣关系的界限，一直是司法实践中的一大难题。《侵权责任法》第 35 条和《民法典》第 1192 条采用了劳务关系的概念，将雇主改称接受劳务的一方，将雇员改称为提供劳务的一方。《侵权责任法》和《民法典》从民事基本法层面确立了劳动关系之外建立的劳动用工关系为劳务关系，由此给司法实践中劳务关系的认 定确定了裁判规范。但笔者认为，劳务关系与雇佣关系具有同质性，两者之间没有本质区别，应当属于同位概念，只是因雇佣关系的使用缺乏法律依据，故采用了劳务关系的提法。
由于我国现行法律未规定劳务合同，自然亦未对劳务关系作出定义性规定。所谓劳务关系，一般是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的一种法律关系，具有双务有偿性、诺成性和非要式性的特点。当前，理论界和实务界对于劳动关系与劳务关系之间的关系存在着几种不同的认识，主要有：1. 并列说，即劳务关系与劳动关系是相互并列、独立存在具有不同性质的两种社会关系，应适用不同的法律机制进行调整，即劳务关系属于私法的范畴，适用民法加以调整，劳 动关系属于社会法的范畴，适用《劳动法》加以调整。2. 包容说，即劳动关系是劳 务关系的下位概念，劳务关系包容了劳动关系，劳动关系仅是劳务关系的一种特殊形态，在适用法律上，按照特别法优于普通法的规则，应当优先适用《劳动法》，《劳动法》没有规定的，适用《民法典》的规定。3. 重合说，即劳务关系与劳动关系在 内涵和外延上完全一致的，只不过调整方法不同而已。劳动关系是劳务关系社会化 发展的必然结果，劳务关系是劳动关系的原始状态，随着劳务关系社会化进程的加快，劳务关系将被劳动关系完全取代。
我国《民法典》未将劳务合同作为一种有名合同加以规定，但依据《民法典》《劳动法》规定的精神和司法实践中的通例，我国现行立法和司法显然采纳了并列说的观点，即劳务关系和劳动关系是相互独立存在的两种不同性质的社会关系，分别适用《民法典》和《劳动法》的规定进行调整。随着劳务关系社会化进程的加快，越来越多的劳务关系演变成为劳动关系，纳入《劳动法》的调整领域，因此，重合说的观点更符合现代社会劳动力使用关系的发展趋向。
在世界其他国家立法例中，明确区分劳动关系和雇佣关系，以《德国劳动法》为代表。劳动关系与雇佣关系均以当事人之间的合意为基础而成立 ；均以给付劳动为目的 ；均为有偿和继续性的契约关系。从历史的角度考察，劳动关系是劳务关系的发展和进化，劳务关系是劳动关系的原始状态，两者在性质上是同质的关系。虽然劳务关系与劳动关系存在着诸多的联系和共性特征，但在我国现行法律体系中，毕竟属于两种不同的法律关系，其主要区别在于 ：
1．主体地位的不同。劳务关系是为一方提供劳动，一方支付报酬的合同关系，表现为合同当事人之间经济价值的交换，接受劳务的一方与提供劳务的一方之间不 存在身份上的从属性和依附性，当事人的主体地位是彼此独立的，属于平等主体之间的民事法律关系。劳动关系中，劳动者与用人单位提供的生产资料相结合，从而实现劳动的社会化，劳动者从而成为用人单位的一员，亦指双方当事人约定一方在他方存在从属关系的前提下，向他方提供职业上的劳动力，而对方给付报酬的合同关系，其特点在于当事人双方存在着特殊的从属关系—身份上的特殊性，劳动者成为用人单位的一员并在其监督之下而给付劳务。所以，劳动关系具有以当事人之间存在从属关系和依附关系的特征，双方当事人的主体地位不平等。
2．主体资格的不同。劳动关系的主体是特定的，即一方是用人单位，另一方是劳动者，用人单位可以是法人、个体经济组织、民办非企业单位等，也包括国家机关、 事业单位和社会团体等单位，而劳动者必须具备劳动法意义上的主体资格 ；劳务关系的主体主要发生于自然人之间，如家庭雇工、农村承包经营户的雇员等。主体资格的不同是区分劳动关系和劳务关系的一个显著特征。
3．受国家干预的程度不同。劳动关系的形成虽然也体现了用人单位与劳动者之间的意思自治，但当事人之间的意思自治必须受到法律的限制和约束，即劳动关系的建立、变更或者解除、终止等运行的全过程必须符合国家法律的强制性规定，不能由当事人任意为之，表明了国家公权力对劳动关系的干预程度较强，如当事人双方对工资标准、劳动条件、工作时间等内容的约定不得违反法律规定的标准，否则会导致约定的条款无效 ；劳务合同作为一种民事合同，以当事人自治为基本原则， 当事人之间则具有自由协商的空间，其订立、变更和解除均由当事人自主决定，国家干预的程度较弱。
4．当事人的权利义务不同。劳动关系中，用人单位与劳动者之间的权利义务不仅依据双方签订的劳动合同来确定，而且还要根据集体合同和劳动基准来确定。在 劳动关系中，用人单位必须依法承担较多的义务，如用人单位必须为劳动者提供劳 动条件，为劳动者缴纳各种社会保险等，且不能随意变更 ；劳务关系中，接受劳务的一方与提供劳务的一方之间的权利义务是依据双方签订的劳务合同来确定的，接受劳务的一方仅仅承担劳务合同约定的义务，无需承担为劳动者缴纳社会保险等社会义务和责任。
5．形式要件的不同。依据我国《劳动法》的规定，建立劳动关系应当采用书面形式，即用人单位与劳动者之间需要签订劳动合同，属于要式的法律关系。目前我国现行法律对劳务关系的形式要件没有特殊要求，既可以采用书面形式，也可以采用口头形式。
由上述的比较分析可以看出，劳动关系一方面体现了用人单位与劳动者之间的意思自治，这是由劳动法具有一定私法性质和劳动权具有一定的私权性质所决定的；另一方面也反映了国家公权力的强力介入和干预，带有明显的公法性质。比如，国家制定和实施具有强制执行力的最低劳动标准（包含就业年龄、工资标准、加点加班的最长时限、休息休假标准、基本社会保险待遇支付标准等）；颁布实施强行法规范，排除当事人的意思自治，如不允许签订劳动合同时约定履约保证金的条款以及生死条款等 ；对当事人直接配置法定的权利和义务，如用人单位必须为劳动者提供 必要的劳动条件和劳动保护、必须为劳动者缴纳社会保险金等 ；强行推行执法监察制度，对违反法律的用人单位，有权给予行政处罚。正由于国家公权力的积极介入，劳动关系不再是纯粹的“意思自治”关系，因此，可以说劳动关系是用人单位与劳动者之间的一种兼有当事人意思自治和国家公权力干预双重属性的社会关系，而劳务关系纯属民事法律关系，也不具有公法上的属性。值得重视的是，随着社会的发展，劳动关系的范围有逐渐扩展的趋势，这也就逐步压缩了劳务关系的生存空间，因此，劳务关系的社会化将成为劳务关系与劳动关系之间关系发展的基本趋向。
尽管劳务关系和劳动关系在理论特征上可以相区分，但司法实践中，准确识别用工单位与劳动者之间的关系是劳务关系还是劳动关系还是非常困难的。《劳动法》施行后，从劳动行政主管部门发布的一系列适用《劳动法》的规范性文件的规定来看，通常在主体上采用排除适用《劳动法》的方式对劳动关系和劳务关系作出判定，如原劳动部 1995 年 8 月 4 日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 4 条规定 ：“公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用《劳动法》。”据此规定，上述人员不是劳动法意义上的劳动者，其与用工单位形成的用工关系不适用《劳动法》的规定，自然不属于劳动法意义上的劳动关系。
（二）劳动关系与承揽关系的界限
依照我国《民法典》《合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳动关系与承揽关系均是以一方 当事人给对方提供劳务或服务而形成的法律关系，也均以当事人之间的合意为基础。基于两种关系的相近性，使得承揽关系和承揽合同、劳动关系和劳动合同之间的法律边界在劳动争议案件审判实务中经常发生混淆，以致造成案件实体处理中适用法律的错误，因此，正确判断和把握劳动关系与承揽关系之间的界限对于准确适用法律，确保案件的公正处理至关重要。
承揽关系严格意义上说，是劳动关系的边际关系，两种关系所依据的边际事实比较接近，但承揽合同关系与劳动合同关系是相对独立的合同关系，传统民法上的承揽合同的范围比较广泛，除加工承揽合同外，还包含建设工程合同等。承揽合同 是一个开放性的概念，《民法典》第 770 条列举了 6 项承揽工作，即加工、定作、修理、复制、测试和检验等，但现实生活中的承揽关系远远不止这些类型，随着社会生活的不断发展变化，承揽合同的范围将会越来越广，新类型的承揽关系将会不断涌现。
司法实践中之所以容易混淆劳动关系与承揽关系的界限，一方面在于我国现行法律对劳动关系的识别标准和内涵未作出定义性规定 ；另一方面在于对于劳动关系和承揽关系的性质缺乏正确认识，往往仅从表象上对劳务行为进行定义，而不能从本质特征上准确判断劳动关系和承揽关系之间的界限，因此，两者很容易出现混同。此外，从合同法理论上考察，承揽人在英美法系中被称为“独立合同工”或者“独 立承包人”。实践中，独立合同工和劳动者往往是很难区分的，特别是有些劳动者在实际工作中具有相对的工作自主性和独立性，而独立合同工一般也要接受定作人指示和现场指挥，因此，经常将两者相互混淆往往是很难避免的。
劳动关系和承揽关系的共性特征在于，签订劳动合同和承揽合同均基于当事人的合意，在内容上都属于一方向另一方提供劳务或者服务，由另一方给付报酬的合同关系，亦均为双务有偿、继续性和诺成性的协议。尽管两种关系具有相近性，但劳动关系与承揽关系在合同目的、风险负担和是否具有支配关系等方面存在明显的区别 ：
1．主体资格不同。劳动关系具有严格的用工主体要求，即劳动关系的一方是国家机关、事业单位、社会团体、企业法人以及其他社会组织等用人单位，而另一方则是劳动者个人 ；承揽关系的双方当事人一般为自然人如装卸工、修理工等，也包含法人及其他组织。主体的特定性为实践中正确区分劳动关系与承揽关系提供了明确的标准。
2．主体地位的不同。劳动关系中的劳动者与用人单位之间具有人格和经济上的从属性，劳动者必须接受用人单位的劳动管理和制度约束 ；承揽关系中的承揽人与定作人是两个独立的民事主体，彼此之间不存在任何隶属关系，承揽人可以自行支配工作时间，并以自己的设备负担危险责任，纯粹属于两个民事主体之间的经济交换关系，承揽人向定作人交付的是劳动成果，而非承揽人自身的活劳动。
3．合同目的的不同。劳动合同是以劳动者向用人单位直接提供劳务为目的，与劳动过程密切相关 ；承揽合同中，承揽人虽然也向定作人提供劳务或者服务，但其目的是完成工作成果，着重于劳动的实现过程，承揽人提供劳务或者服务仅仅是完成工作成果的手段，反映的是劳动结果。
4．劳动力的支配权不同。在劳动关系中，劳动者是用人单位的组成部分，双方形成管理与被管理的隶属或者依附关系，劳动者入职用人单位后，其劳动力的支配 权则由掌握生产资料的用人单位行使，受用人单位的控制和指挥 ；承揽关系中，则由承揽人自主决定和组织劳动过程，如何提高劳动或者服务，完全取决于承揽人的自主意志，不受定作人的控制和指挥。
5．劳动报酬的性质不同。劳动关系具有职业性的特点，在一定时期内保持稳定性，劳动关系中用人单位支付给劳动者劳动报酬的方式往往特定化为一种持续、定期的报酬给付，即《劳动法》规定的报酬支付采取货币方式，且因劳动关系产生的劳动报酬具有分配性质，受劳动力市场供求关系影响比较小 ；承揽关系中定作方给付承揽人的报酬一般以计件为主，采取一次性方式给付，即承揽方在交付工作成果后，定作方及时支付工作报酬，双方体现的是一种即时清结的债的关系，且承揽人提供 劳务或者服务的报酬与市场服务价格密切相关，受市场供求关系影响较大。
6．国家干预的程度不同。劳动关系虽然建立在用人单位与劳动者合意的基础上，但当事人之间合意的内容不得违反《劳动法》的强制性规定，否则约定的内容无效，而且劳动关系中的一些权利义务不允许当事人进行自由协商，即国家公权力干预的 程度比较大 ；承揽关系的当事人完全体现合同自由原则，权利义务完全由当事人意思自治来决定，当事人之间具有充分的自由约定空间，除非当事人约定的内容违反法律的强制性规定，国家一般不会加以干预。
7．危险责任负担的不同。承揽人以自己的设备、技术和专业知识独立完成劳务，其风险均由自己负担，在承揽活动中造成人身损害的，除非定作人在选任、监督和指示上具有过失，否则均由承揽人自身承担赔偿责任 ；劳动关系中，劳动者在劳动 过程遭受损害的，应当按照工伤保险法律机制的规定，由社会保险经办机构和用人单位承担劳动者的工伤保险责任。
8．法律调整机制不同。劳动关系适用劳动法律规范加以调整，劳动关系运行中产生的争议需要依照先裁后审的解决纠纷机制予以处理 ；承揽关系属于一般的民事法律关系，适用民事法律规范加以调整，因履行承揽合同产生的争议可以直接向人民法院起诉。
值得关注的是，劳动关系和承揽关系的区分标准在理论上可谓泾渭分明的，但司法实践中，一种法律关系与其他的法律关系之间的界限往往不像概念一样容易鉴别，特别是一种法律关系处于其他法律关系的边缘地带，则与其他法律关系的界限就更模糊。因此，实践中正确判断各种不同法律关系之间的界限还需要法官的智慧，透过各种不同关系的表征，结合各种不同法律关系的本质特征及其他因素综合加以评判，而不能仅根据某个标准作出片面认定。
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