一、
“建筑工地工人”范围界定
本文探讨的建筑工地工人并不是一个法律概念，甚至算不上一个普适性的称谓，仅是为了清晰说明一些法律问题，使用这个概念界定一类法律主体。建筑工地工人一般具备以下几项要素：
1
在建筑工地上从事基层体力劳动。
一项建筑工程从进场到竣工验收一般涉及土方工程、钢筋工程、模板工程、混凝土工程、脚手架工程、砌体工程、抹灰工程、装修工程等环节，无论工人在哪个环节从事何工种，只要是直接从事体力劳动的，均属于本文所称建筑工地工人。但在工地上从事管理性、技术性工作的除外。
2
与总包方、分包方均不存在劳动关系。
无论法律法规的应然层面如何，当前建筑领域实践上层层转包、违法分包依然很普遍。一项工程从总包方开始，无论经历了几手转包、分包或挂靠，到最底层基本都是一个包工头带几名工人的形式。这些工人通常都是包工头各处找来的临时工，与总包方、分包方和包工头之间都没有劳动关系可言，与包工头之间可能是雇佣关系，也可能只是共同务工。
3
不是包工头，下面没有工人隶属。
实践中许多包工头只是找来几名工人实际施工，自己进行管理，并不参与干活，此类包工头与工人之间是雇佣关系，与分包方之间是承揽合同关系，并不属于本文所探讨的建筑工地工人。但如果包工头自己也实际施工，只是相比于其他工人，包工头在工资之外会多赚取一些抽成，那么这类包工头若在干活中受伤，应认为属于本文所称建筑工地工人。
二、
问题的提出
为便于下文探讨，提出案例如下，下文均简称为“本文案例”：
甲公司是某建筑工程的总承包方，将一项专业工程的施工分包给了乙公司，乙公司又将工程肢解，一部分分包给了丙公司。丙公司找了若干包工头，其中包工头丁手下有戊等十多名工人，丁负责管理但自己不直接干活。后在施工过程中，由于丁的指令有重大过错，戊不慎从梯子上掉下摔断手臂。
本案例描述的是典型的建筑工地工人遭受人身损害的情形，其救济路径大致可分为三种：民事侵权责任路径、用工单位工伤保险路径和建筑项目工伤保险路径，后两种路径严格说来均属于工伤保险责任路径，但程序上不同。
三、
民事侵权责任路径
1、
法律关系
本文案例中，甲公司与乙公司、乙公司和丙公司之间均成立建设工程分包合同。区别在于，甲作为总包方将专业工程分包给有资质的乙公司是合法分包，双方之间的建设工程分包合同合法有效，但法律禁止分包单位将承包的工程再分包，故乙丙之间的分包合同无效。
丙将承包的工程交给包工头丁施工，亦属于违法分包，但实践中司法机关一般将此类主体间的纠纷作为承揽合同纠纷或劳务合同纠纷处理，不作为建设工程分包合同纠纷。笔者认为，较之于劳务合同关系，丙丁之间认定为承揽合同关系较为适宜。首先，丁最终向丙交付的应该是某项工程完工的成果，而不是单纯劳务输出；其次，丁自己通常不参与体力劳动，而是管理下面的工人；最后，丁一般在完工后收取报酬，而且可能前期还涉及垫资，不同于工人定期领取薪资。
戊与丁之间则是单纯劳务输出，成立劳务合同，戊为提供劳务的一方，丁为接受劳务的一方。
2、
戊的请求权基础
原2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“03年解释”）给此类情形下戊主张权利提供了明确的法律依据，其中第11条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，且该条第二款特别指出雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，可见将雇主责任归类为无过错责任。就本文案例而言，戊可以主张乙丙丁三方承担连带赔偿责任。不过，03年解释已经在2020年12月29日被最高院修订，自2021年1月1日起实施的新《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“21年解释”）删除了上述条文，相关的雇主责任条款也全部被删除。故上述条款不能再作为戊主张权利的依据。
依据《民法典》第1192条第一款，提供劳务一方因劳务受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。可见，接受劳务一方不再适用以往雇主责任模式下的无过错责任，而是改为了过错责任，这也是我国《民法典》侵权责任编所采用的一般归责原则。过错责任模式下，戊受到的损害并不当然归责于丁，而是要考量丁是否具有过错、具有多大过错，比如是否属于强令违章作业、提供的劳保设施是否符合规定等。
那么，戊是否还有办法向乙丙主张赔偿？《民法典》第1193条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或选任有过错的，应承担相应的责任。笔者认为此条文可作为戊向丙主张部分赔偿的依据。丙丁之间为承揽合同关系，丙为定作人，丁为承揽人，丁作为没有资质的个人，对于工地现场的安全保障存在过错，戊在丁手下干活时受伤，应视为丁在承揽过程中造成了第三人损害。由于丁没有资质，丙违法分包，故丙存在选任过错，应当在过错范围内承担相应的责任。所以，戊有权向丙丁主张赔偿，只不过丙丁承担的不是连带责任，只是以其过错为限承担按份责任。至于乙，目前未找到戊向乙主张赔偿的法律依据。
四、
工伤保险责任路径
1、用工单位承担工伤保险责任
本文案例中，戊并非甲乙丙任何一家公司的员工，不是劳动者和用人单位的关系，本来谈不上工伤保险责任。但法释(2014)9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第３条第一款第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。据此，丙公司分包给不具备用工主体资格的个人丁，应作为用工单位应承担戊的工伤保险责任。依据《工伤保险条例》第62条第二款规定，丙公司要按照工伤保险待遇项目和标准向戊支付费用。
2、按建筑项目购买的工伤保险
建筑业属于工伤风险很高的行业，但我国建筑业的现状却是农民工集中、工人流动性大，大部分农民工都是包工头找来的临时工，并非施工企业固定的职工。这一现状导致建筑业工人工伤保险覆盖率很低，一旦发生工伤维权困难，工伤保障难以落实。为了解决这一困难，2014年人社部和住建部联合发布了《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号，以下简称《意见》），文件指出对于不能按照用人单位参保的工人，特别是农民工，应按建筑项目参保。这一决策由《建筑业按项目参加工伤保险经办规程（试行）》（人社险中心函[2015]38号，以下简称《规程》）进行了细化。《意见》和《规程》指出，各工程承包单位、劳务分包单位均应建立花名册、考勤记录、工资发放表等台账，由总包方统一向社保经办机构备案，并以建筑项目为单位给全部施工人员统一办理工伤保险，工伤保险费由总包方一次性代缴。办理完毕后，由社保经办机构发放《建筑施工项目工伤保险参保证明》，这一证明是建设单位办理施工许可证的必备文件。
建筑项目工伤保险的起止时间就是该项目的开工时间和完工时间，这一期间发生工伤的工人由工伤保险基金支付其工伤待遇。需要特别说明的是，按建筑项目参保不能理解为全部施工人员作为建设单位或总包方的员工参保，总包方所承担的更多是程序性义务。在办理阶段，总包方需要将项目上所有施工人员信息集中起开报送社保经办机构，并代缴工伤保险费，发生工伤后的申报义务也是总包方负责。但实际承担工伤保险责任的主体并非总包方，而是用工单位，工伤待遇中由单位承担的部分，也应由用工单位负担。
不过，总包方和建设单位对程序性义务的违反也会导致法律责任。依据《意见》第8条，若用工单位没有给工人参保，建设单位和总包单位需要与用工单位连带承担工伤保险责任。由此可见，在《意见》确定了按建筑项目参保的制度后，默认总包方和建设单位对下属施工单位有监督义务，若下属施工单位有工人被遗漏未能参保，总包方和建设单位将承担连带责任。这一规定实际对原法释(2014)9号进行了修改，工伤保险责任的承担主体由用工单位单独承担变为了用工单位、总包方和建设单位连带承担。《意见》作为部门规章，扩大司法解释确立的责任主体范围，显然有越权之嫌。
本文案例中，若甲、丙没有给戊按建筑项目购买工伤保险，应连带支付戊的工伤保险待遇。
五、
救济路径的选择
1、程序一般不能双重选择
依据最高院《人身损害赔偿解释》第3条第一款，与用人单位存在劳动关系的劳动者若发生工伤，只能走工伤认定一个救济程序，不能向用人单位诉请民事赔偿。这一条文在程序上禁止劳动者因工导致自身受损后对用人单位提起民事诉讼。与之对应，《民法典》第1191条仅规定了用人单位劳动者造成他人损害的责任承担，而不是如同第1192条同时规定了劳务提供者造成他人损害的责任承担和劳务提供者因劳务自身受损的责任承担。可见《民法典》在实体法上也没有给劳动者因工导致自身受损后起诉用人单位提供法律依据，言外之意就是具备工伤的事实就只能走工伤认定程序。
建筑工地工人虽与一般劳动者不同，在程序上有提起民事诉讼的余地，其请求权亦于法有据。但前述各条文的规范意旨显然表明工伤认定程序和民事诉讼程序不能并存，尤其是当工伤保险责任和民事赔偿责任指向一个主体时，两个责任模式只能选其一。具体到本文案例，戊不能既要求丙支付工伤保险待遇又起诉丙民事赔偿。
例外情况是，戊可在要求丙支付工伤保险待遇的同时要求丁承担民事赔偿，因为丁对丙而言属于第三人。《人身损害赔偿解释》第3条第二款规定的便是在劳动者申请认定工伤后依然可向做出侵害行为的第三人提起民事诉讼，此时两个程序并行不悖。
2、赔偿范围不能重复
工伤保险待遇包括医疗费用、停工留薪、生活护理费、一次性伤残补助金和津贴、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金等，民事赔偿范围则包括医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金等。倘若戊要求丙承担工伤待遇后又向丁提起民事诉讼，前述各项目能否同时得到支持？
对此，笔者认为当前的法律规定是不能重复赔偿。根据《社会保险法》第42条，第三人造成工伤，工伤保险基金先行支付后有权向第三人追偿。依照一般常理，工伤保险基金先行垫付的范围，第三人要么赔付给工伤保险基金，要么直接赔付给受害人使得工伤保险基金无需先行支付，不可能让第三人既赔偿受害人又被工伤保险基金追偿，那样对第三人不公平。因此，工伤保险基金具备追偿权，足以表明《社会保险法》的立场是不支持重复赔偿的。
此外，法释(2014)9号第8条第二款规定“职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持”，第三款规定“社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”，表明职工在获得民事赔偿之前，哪怕是民事诉讼过程中，都可以主张支付工伤保险待遇。言外之意是一旦获得民事赔偿便不能要求支付工伤保险待遇，可见其立场也是不支持重复赔偿。
综上，戊在丙已经支付了工伤保险待遇以后又向丁提起民事诉讼，赔偿范围必须是工伤保险待遇没有覆盖的。工伤保险待遇与民事赔偿范围虽然大体相当，但计算标准不完全相同，可能产生差额，对此需要根据个案情况具体把握。例如：工伤保险待遇中的医疗费必须符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录才能由工伤保险基金支付，而民事赔偿中的医疗费并没有目录限制，只要符合诊疗情况即可，由此便可能产生戊实际发生的医疗费没有被工伤保险待遇覆盖的情形，此时戊可以就未覆盖的医疗费诉请丁民事赔偿。
相关法条：
《民法典》：
第一千一百九十一条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。
第一千一百九十二条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。
第一千一百九十三条 承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第三条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
《社会保险法》：
第四十二条 由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释〔2014〕9号：
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
董晗，江苏万拓律师事务所律师，法律硕士，师从中国法学会法理学研究会副会长、中国法学会法治文化研究会副会长刘作翔教授。执业以来专注于公司股权、房地产、建设工程等高端民商事业务，代理参与民商事案件近百起，鲜有败绩。董律师有着深厚的法学理论功底，公开发表学术论文数篇。
联系客服
