作者 | 郭强 潘泽瑛 刘建芳
上海星秀律师事务所
来源 | 作者投稿《破产法实务》
《九民纪要》第118条将法释〔2008〕10号《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何的批复》（以下简称10号批复）中债务人有关人员的民事责任再解释为侵权责任，并要求原告按照一般侵权责任构成承担严格举证义务。但实务中大量破产企业人员下落不明、账簿丢失，致使原告客观上无法取得证明侵权责任因果关系成立的证据，无法证明损害结果因果关系的成立，在缺乏账簿等重要证据的情况下，法院对于相关事实也难以查清。鉴于债务人有关人员为账簿的控制一方，我们认为应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019）》（以下简称“《新证据规定》”）第95条，在其无正当理由拒不提交的情况下构成“证明妨碍”，应当承担不利的诉讼后果。同时，侵权责任的证明并不意味着债务人有关人员不承担任何证明义务，当其对原告证明的事实提出反驳，也应当依据《民事诉讼法》及《民事诉讼法司法解释》相关规定进行举证。
当前破产法中并未规定债务人有关人员不履行破产申请义务和配合清算义务应当承担的民事责任。从保护债权人利益的角度出发，笔者认为应当在《企业破产法》中明确规定相关责任人员应当承担的民事责任，并据此提出立法建议。
一
问题的提出
为“统一裁判思路，稳定社会合理预期”最高院于2019年11月8日发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），对理论界、实务界存在争议或分歧的法律适用问题以会议纪要的形式作出了新的理解，并力求统一适用规范。但因《九民纪要》内容上的概括性，目前实务中依据《九民纪要》解释适用10号批复[[1]]又面临新的困境。
以《九民纪要》第118条[[2]]为例，为避免在破产程序中追究相关人员民事责任时以《公司法司法解释（二）》第18条的规定追究相关人员责任，不当突破公司股东有限责任原则，该条对10号批复第3款中规定的“债务人的有关人员”及“其行为导致无法清算或造成损失”及“民事责任”作出新的解释，将“民事责任”具体定位为侵权损害赔偿责任。但是《九民纪要》的理解未考虑实务中进入破产程序后债务人有关人员认定及损害因果关系认定的复杂性，仅从理论角度进行了概括性区分，以至于在《九民纪要》正式发布后近一年时间，对破产管理人在破产程序中提起的追究公司有关人员民事责任的案件，人民法院均未作出相关判决。截至本文撰写之时，通过中国裁判文书网能检索到的相关案例也为数不多。
自《九民纪要》发布以来，从本所代理的该类案件审理情况以及检索到的各地法院判例进行分析，目前在《九民纪要》第118条的理解上各地法院已经产生分歧，并出现以下情况：
01
存在“同案不同判”的情况
在某直辖市基层法院及中级法院审理的该类案件已有一审判决，某些其他省份也已存在同类案件判决，而该类案件各地法院裁判结果却不一致，甚至大相径庭。
某直辖市基层法院在判决中认定，债务人有关人员不配合清算及未履行破产申请义务的侵权行为存在，全体债权人债权未受偿的损失也确实存在，但侵权行为与全体债权人的债权无法受偿之间不存在因果关系，判决驳回了原告诉讼请求。
某直辖市中级人民法院在判决中认定，股东身份并非识别配合清算义务履行主体的要件，关键在于该人员是否具备配合清算的条件和能力，即是否在公司担任相关职务或承担其他职权，并因此认定原告仅举证债务人有关人员为股东而未证明其在公司担任经营管理职务的，不是配合清算义务人。同时，债务人有关人员未配合清算的行为并非是导致债权人损失的唯一原因，因此酌定判决债务人公司法定代表人承担60%的赔偿责任。
通过中国裁判文书网检索《九民纪要》发布后截至2021年5月其他地区法院判决，存在浙江省台州市中级人民法院、台州市椒江区人民法院、浙江省温州市中级人民法院、浙江省三门县人民法院、广东省深圳市罗福区法院[[3]]等法院共计100余起判决均认定债务人有关人员不配合清算或未履行破产申请义务的行为与债权人债权全部无法受偿之间存在因果关系，侵权行为人应当承担全部损害赔偿责任。
02
案件事实因缺乏证据难以彻底查清
按照《九民纪要》第118条的理解，管理人代表公司提起破产衍生诉讼追究债务人有关人员的民事责任，应该为侵权损害赔偿责任。因无特别法律规定，在审理该类案件过程中适用一般侵权责任理论，要求原告承担侵权构成要件的全部证明责任。
然而实务中，管理人正因在破产程序中没有接管到包括并不限于公司账簿、会计凭证、财务审计报告、合同等重要文件材料，才提起破产衍生诉讼，要求未履行配合清算义务或破产申请义务的债务人有关人员承担民事责任。在破产衍生诉讼中，公司账簿、会计凭证、合同等重要文件材料恰恰又是证明债务人有关人员的侵权行为造成债权人债权损害因果关系的关键证据，甚至是唯一直接证据。前述证据客观上必然由债务人有关人员控制，而不是由未接管到材料的管理人控制。案件审理中，在债务人有关人员未提供上述证据时，要查清债务人公司实际财产状况是一个不可能完成的任务。此时若依然苛责作为原告的管理人对损害因果关系进行举证，不仅让原告陷入客观上举证不能的困境，也使法院陷入缺乏关键证据状况下进行事实认定的窘境。
03
有些判决文书所传递的价值观导向不符合社会普遍预期
无论是我国《企业破产法》的立法本意，还是《九民纪要》第118条的初衷均以充分保护债权人利益为原则。但该类案件的判决内容却体现：认定债务人有关人员存在不配合清算行为或不履行破产申请义务侵权行为的情况下，以侵权行为与损害结果不存在因果关系，判决债务人有关人员不承担任何民事责任，或者以债务人有关人员仅为股东没有证据证明其实际参与经营公司为由，判决侵权行为人不承担任何民事责任。
该类判决一经公开，便向社会传达出即使债务人有关人员在公司经营过程中违反《公司法》、《企业破产法》、《会计法》等规定，作出不配合清算或不履行破产申请义务的侵权行为，仅需当庭陈述账簿丢失、不实际经营公司，便可不承担任何民事责任。
“公正”、“诚信”、“法治”是社会大众对人民法院审判价值观导向的基本预期，上述判决内容传递出的“保护违法者”倾向，远不符合社会对审判价值导向的预期。
二
问题的分析
从本所代理该类案件的过程中，笔者认为之所以出现上述情况，是因为人民法院在遵照《九民纪要》第118条审理该类案件过程中，因该条仅做了法律适用区分，而未在此类案件适用侵权责任理论上加以详细论述，导致管理人举证困难，人民法院裁判左右为难。
01
此类破产衍生诉讼与一般侵权责任纠纷证据分布存在明显区别，若严格按照一般侵权责任分配举证责任，作为原告的管理人客观上陷入举证不能境地。
关键证据公司账簿、公司财产情况等能够直接证明本案因果关系的证据均由债务人有关人员控制，提起诉讼的原告客观上处于举证困难的境地，与一般侵权案件在举证难度上存在明显区别。在《九民纪要》发布后，对该类案件法律适用作出了颠覆式理解，但针对该类案件的特殊情况目前不存在可以适用的特别规定，人民法院必须严格适用一般侵权责任的举证责任分配模式，要求原告对该类案件因果关系达到高度盖然性的证明标准，无异于要求原告完成一个客观上根本无法完成的任务。
02
此类案件因果关系表现形式复杂，不同于一般侵权案件，简单适用一般侵权责任的必然因果关系理论或相当因果关系理论进行判定，得出的结论明显不合理。
一般侵权责任案件中判断是否存在因果关系，针对不作为侵权行为依据“替代说”进行判断，即“若行为人作为该行为，损害就不会发生，则该行为与损害结果之间存在因果关系”。但如前所述原告在此类案件中天然处于举证困难甚至是无法举证的境地，该侵权理论中“损害是否会发生”是原告客观上无法完全直接证明的。同时，因债务人有关人员控制对己方不利的证据不会自行交出，“损害是否会发生”在这类案件中通常因缺乏证据直接证明而处于客观上不明状态。人民法院若依据已有相关破产案件债权人受偿率来推断个案也不能完全受偿，或认为原告无法证明侵权责任因果关系将违反“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。
03
《九民纪要》第118条严格区分了公司强制清算程序和破产清算程序的法律适用，但区分原理说服力不强，导致各地人民法院对10号批复规定中“债务人有关人员”的理解及其举证责任各不相同。
《九民纪要》第118条明确提出在适用10号批复第3款规定，判决债务人有关人员承担责任时，应当依照《企业破产法》的相关规定来确定相关主体的义务内容和责任范围，导致各级法院在理解时认为在破产程序中提起的破产衍生诉讼不能再适用《公司法》及其司法解释的全部规定。
因法律适用差异导致各级法院对于《九民纪要》“债务人有关人员”的理解不尽相同，举证责任分配迥异。
无法清算而提起的破产衍生诉讼中，虽然企业已经进入破产程序，但在破产衍生诉讼的审理过程中均涉及对债务人有关人员的认定。债务人有关人员的认定涉及两个问题：股东是否为债务人有关人员？认定债务人有关人员的举证责任如何分配。而无论是《企业破产法》还是《九民纪要》第118条均未对债务人有关人员举证责任进行分配。反而《九民纪要》第14条[[4]]对公司强制清算责任释明时，明确该条由主张自己不是公司实际经营管理人员的公司股东承担证明责任。
三
问题的解决
针对上述困境，从本所代理的该类案件出发进行了深入研究，并通过对各类判例及法律规定的对比分析研究，我们认为在现有法律框架内通过以下方式来理解《九民纪要》第118条的内容并合理适用法律，是解决上述困境合理方式，是维护社会公正、法治的最佳途径。
01
《公司法》与《企业破产法》的衔接适用。
破产程序具有终局性，破产清算将公司从注册成立到破产受理之日全部账簿、财务资料进行审计，清理完毕公司全部债权债务后，公司作为独立主体得以合法退出市场，“有限责任”得以落实。破产程序中或破产衍生诉讼中必然涉及对公司的经营状况、实际经营管理人员、公司财产去向的认定和查明。笔者认为破产程序及破产衍生诉讼中人为割裂《公司法》与《企业破产法》的适用没有事实与法律依据，《公司法》与《企业破产法》结合适用是必由之路。
02
确认《企业破产法》中“破产申请义务人”与“配合清算义务人”的主体范围及举证责任。
破产衍生诉讼案件，管理人因债务人有关人员未履行破产申请义务或者配合清算义务而提起。部分案件中同时存在未履行破产申请义务及配合清算义务的情形。《企业破产法》第15条明确规定了法定代表人为“配合清算义务人”，但对公司其他经营管理人员如何认定并未详述，对“破产申请义务人”的主体范围则是完全未予明确，司法实践中对前述主体范围的理解也并不一致，对此笔者持以下观点。
1、股份有限公司的董事、有限责任公司的股东是清算义务人。
“清算义务人”由《民法总则》和《民法典》第70条第二款予以了明确：“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”笔者认为，本条“董事”、“理事”是指公司或社团法人的执行机构成员，决策机构成员专指有限责任公司股东会成员。《公司法》第183条对此予以了呼应：“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”
2、破产申请义务人既包括清算义务人也包括清算人。
《企业破产法》第7条第3款规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”对此条的解读，笔者认同重庆高院戴军、刘杰的观点：“依法负有清算责任的人”既包括清算义务人也包括清算人，适用于不同的情况。在“企业法人已解散但未清算，资产不足以清偿债务的”情况下，即解散原因与破产原因并存时，应当向人民法院提出破产清算申请的是清算义务人。在“企业法人已解散但未清算完毕，资产不足以清偿债务的”情况下，应当向人民法院提出破产清算申请的是清算人即清算组及其成员。对此，《公司法》第187条有呼应性规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。”[5]
3、债务人有关人员对其是否参与公司经营管理应当承担举证责任。
《企业破产法》第15条则规定了配合清算义务，同时指出配合清算义务人“是指企业的法定代表人；经人民法院决定可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。”此条配合清算义务未将股东明确列入，依据在于公司经营权和所有权的分离，股东不必然保管着账册等资料。管理人在没有接收到《企业破产法》第15条规定的债务人资料状态下，管理人也难以确定股东或工商备案为监事、董事等人员是否参与公司经营管理。笔者认为，涉及到当事人实体权利和义务的分配，法院应当给予债务人有关人员充分举证辩论的机会以明晰事实。
03
考虑此类案件证据分布的特殊性，应适用新《民事诉讼证据若干问题的规定》（以下简称“《证据规定》”）第九十五条，对清算义务人或配合清算义务人的行为在破产衍生诉讼中是否构成“证明妨碍”进行认定，从而认定案件中损害结果因果关系是否成立。
1、新《证据规定》第95条与原规定相比，适用前提发生改变，更具有可行性。
新《证据规定》第95条由旧《证据规定》第75条修改而来。新《证据规定》对于证明妨碍规则表述为：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”该表述与旧《证据规定》第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”相比较，明显可以确认免除了非控制证据当事人对控制证据当事人是否控制证据的证明义务。
2、公司股东、法定代表人及有关人员为法定控制账簿、会计凭证等重要证据材料的一方。
《公司法》第一百六十三条、第一百七十一条、《会计法》第三条、第四条、《企业破产法》第七条、第十一条、第十五条规定建立公司账簿、规范公司财务制度、妥善保存公司财务资料、进入破产程序后及时移交公司账簿给管理人等相关义务，是公司股东、法定代表人、财务人员、其他管理人员的基本义务。公司股东、法定代表人及有关人员违背该基本义务可能造成公司与股东财务混同，公司财产不能独立于股东，公司财产丢失或灭失，公司无法清算等问题。所以，在管理人未接管到公司任何资料的情况下，依据上述法律规定以及《证据规定》第10条第三项可以推定公司股东、法定代表人、财务人员、其他管理人员控制公司账簿、会计凭证等重要证据资料。
3、债务人有关人员负有协力义务，在破产程序中即应当移交账簿等重要资料，除因不可抗力或意外事件而灭失外，均构成证明妨碍。
笔者认为，协力义务的存在是适用《证据规定》第95条的前提条件。破产清算程序中配合清算义务人即负有协力义务：将债务人账簿、会计凭证、合同等重要材料向管理人移交。《证据规定》第九十五条规定的“控制”是法定控制或推定控制而非事实控制，否则新《证据规定》所作的文字修改就失去了意义。本条规定的“正当理由”是判断行为人有无过错，若配合清算义务人无法移交财务账册等资料是因为不可抗力或意外事件，则无需承担责任故不适用本条；若故意或过失导致无法移交则适用本条并承担民事责任。本条规定的“拒不提交”，是指控制证据一方有协力义务在先，故应当提交证据而“拒不提交”才适用本条。
在破产衍生诉讼中账簿、会计凭证等重要材料事实上均由配合清算义务人控制，而非作为管理人的原告控制。当管理人作为原告因债务人无法清算对债务人有关人员提起破产衍生之诉时，被告违反《企业破产法》配合清算义务或破产申请义务的行为已经发生。被告没有正当理由又拒不提交应由其控制的账簿、会计凭证、合同等重要文件，在此类破产衍生诉讼中事实上已经构成证明妨碍。
4、当被告构成证明妨碍，适用新《证据规定》第九十五条，则被告侵权行为与公司债权人债权总额之间存在损害因果关系。
在被告控制关键证据公司账簿等材料，而又无正当理由拒不提交的，适用新《证据规定》第九十五条认定“该证据的内容不利于控制人”，即债务人在被债权人申请破产时资大于债的主张成立，被告侵权行为与公司债权人债权总额之间存在财产损害因果关系，此时被告应当对债权人债权总额承担损害赔偿责任。
04
根据《民事诉讼法司法解释》第九十一条规定，原告已经完成侵权责任构成的证明，被告若对原告已证明事实提出反驳，也应依据《民事诉讼法》第六十四条第一款、《民事诉讼法司法解释》第九十条的规定承担举证责任。
依据《民诉法司法解释》第九十一条规定，原告应对侵权法律关系的基本事实承担举证证明责任。此类衍生诉讼中，债务人有关人员往往不交出公司账簿、会计凭证等直接证据，原告通过举证债务人有关人员存在不配合清算或未履行破产申请义务的行为，并因前述行为导致公司无法清算，即已经证明债务人有关人员侵权责任因果关系成立，即原告在举证能力范围内也已经完成了侵权责任法律关系基本事实的证明责任。
《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《民事诉讼法司法解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”当债务人有关人员对管理人已经举证并依据九十五条作出推定——“债务人在被债权人申请破产时资大于债”这一认定存在反驳意见，债务人有关人员也应当提交证据以证明其所述“账册灭失”系不可抗力或意外事件或“其时资小于债”的真实性，以证明其无过错或管理人上述推定不成立。破产清算程序中公司账簿、会计凭证等重要文件基本完备才能全面清算并查清债务人真实财产状况。当债务人有关人员不移交账簿、会计凭证等重要文件时，亦有义务举证其已履行相关义务或破产清算时债务人真实财产状况的证明责任。
综合适用上述法条，能够细化并规范原被告举证责任，此类破产衍生诉讼因原告无法举证导致人民法院难以认定事实及侵权损害因果关系的困境或可迎刃而解。
四
建议在《企业破产法》修订中完善违反法律规定的民事责任
《九民纪要》118条为会议纪要，并非司法解释或法律规定，但其对10号批复的理解已经远超出该司法解释的内涵和外延，无论从法的效力位阶来看，还是从法的适用角度来看，均在实务中引起了极大争议。目前该类破产衍生诉讼极具特殊性，并且缺乏相应的法律规定，以司法解释或立法的方式来对该类诉讼进行规范，是一种有效路径。
根据2018年9月制定的十三届全国人大常委会立法规划，《企业破产法》修订属于“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的”47件法律草案之一。对于上述问题的解决，我们从破产法修订层面上提出如下建议：
01
明确《企业破产法》中破产申请义务、配合清算义务的法定赔偿责任，且赔偿数额与原告损失数额应当一致，以避免利用公司有限责任恶意逃废债的情况出现。
对于破产申请义务和配合清算义务，《企业破产法》并未规定相应的民事责任。仅仅通过第126、127条规定了“人民法院可以依法处以罚款”。在裁判文书网上，检索第126条共有25篇裁判文书，第127条共有59篇裁判文书。相对于实务中账册丢失的破产案件数量，可谓九牛一毛。
10号批复第3款正是在此背景下出台，在规定“债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任”的基础上，又强调了“其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”但由于在发布时并未明确是何种民事责任，才造成了《九民纪要》118条出台前后，对于同类案件裁判的180度转变。从维护《企业破产法》实施的角度出发，我们认为未履行“配合清算义务”或“破产申请义务”对应的民事责任应当在《企业破产法》中予以明确。
02
制定破产法司法解释，明确相关责任人员的举证责任，统一司法认定。
考虑到无法清算导致的破产衍生诉讼的特殊性，及债务人有关人员保管账册的法定义务。笔者认为应当以破产法司法解释的形式将“账册丢失”“债权人申请公司破产时的资产情况”等公司经营管理人员以外无法获知的事实的举证责任分配给债务人有关人员承担。
03
将“经审计后资不抵债作为企业破产事实认定唯一标准”予以立法确认。
我国《企业破产法》于2007年施行至今，对破产程序做了总体规定，但无论是《企业破产法》还是相关司法解释，对于如何认定企业达到破产终结条件没有详细规定。《企业破产法》第二条规定了破产原因，即满足什么条件时可以进入破产程序，并对于债权人和债务人进入破产程序区分进入破产程序标准。《企业破产法》第一百二十条规定了企业无财产可供分配时可终结破产程序，但《企业破产法》全文及相关司法解释并未明确，什么情况下可以认定企业已经无财产可供分配。尤其对本文所述破产衍生诉讼而言，没有财务账簿无法进行清算是否就属于“企业已无财产可供分配”，没有据以判断的法律依据。
笔者认为，在此类破产衍生诉讼频繁发生的现实状况，以经审计后资不抵债作为企业破产事实认定唯一标准予以立法确认是必要的。目前实务中出现的债务人未经破产审计仅因接收到破产财产不能清偿到期债务就认定资产不足以清偿全部债务，进而认定债务人具备宣告破产条件明显缺乏认定债务人破产的逻辑严谨性。同一家企业在未经审计情况下，对于其是否资不抵债这一事实因进入强制清算或破产清算之程序不同而作出不同假设前提也没有事实依据。
总结
《九民纪要》发布的目的是为了统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力。但在实务中，因无法清算导致的破产衍生诉讼却让具体案件的审理陷入困境。笔者认为人民法院对《九民纪要》118条的解读以及对法律、司法解释的理解与适用，都应从维护《企业破产法》顺利实施的基本原则出发，平衡债权人与债务人利益，维护公平、诚信、法治的社会营商环境，为中国经济长期稳定向好发展提供应有的法治保障。
注释：
[1]《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》法释【2008】10号第三款：债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任；其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
[2]《九民纪要》118条【无法清算案件的审理与责任承担】。
[3]案号：（2020）浙1021民初2316号；（2020）浙10民初1899号；（2020）浙10民终2854号；（2020）粤0303民初6666号。
[4]《九民纪要》14条【怠于履行清算义务的认定】：“……股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。”
[5]《公司无法清算下股东有限责任原则的“破”与“守”》作者戴军、刘杰。
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