1、在建建筑物的转让
目前城市化进程蓬勃发展，伴随城市化的进程房地产市场出现前所未有的繁荣。在这些繁荣的背后，由于开发行为的不规范，存在大量的楼盘因资金链断裂等问题，尚未建成便停止了建设，成为"烂尾楼"。对这些烂尾楼的处理，牵扯到工程款、材料费、建筑工人的劳动报酬、购房人的房产交付等多种法律纠纷，甚至因房地产开发衍生出的民间借贷、非法集资等问题影响社会安定和金融安全，对“烂尾楼”的处理成为考验当地政府的一大难题。从法律角度看，对这些烂尾楼的处理，无论是收购、拍卖，还是其他方式，其实质都是对在建建筑物的转让。
随着社会法律的发展，承认在建建筑物的可转让性从法律上不存在障碍，对于在建建筑物的转让，我国法律没有禁止性规定。从现存生效的法律规范来看，对在建建筑物的转让是认可的。比如根据《城市房地产管理法》第39条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。从《城市房地产管理法》第39条所规定的以土地方式转让房地产必须符合以下两个条件，其一是属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上；其二是属于成片开发土地的形成工业用地或者其他建设用地条件。《城市房地产管理法》第39条的规定虽然属于宣示性条款，违反《城市房地产管理法》第39条规定的土地房产的转让合同并不影响合同效力。违反以上两个条件并不产生合同效力的问题，但导致转让行为不能产生物变动的后果。回到《城市房地产管理法》第39条的立法目的，房地产建设工程完成开发投资总额的25%以上方可转让，并没有规定应当建成后再转让，从本质上说这就是在建建筑物的转让，即在法律上是认可在建建筑物的转让的。再比如《城市房地产管理法》第45条规定的商品房预售应当符合的条件中，同样不包括建成这一要件，实际上，“预售”这一用语本身所对应的就是待建或在建建筑物。关于在建建筑工程的转让，我从在建建筑物与土地使用权同时转让、转让后的登记两个方面进行讲解。
第一个方面，关于在建建筑工程转让，在建建筑物与土地使用权同时转让。在建建筑物由土地使用权和在建建筑物的投入资产共同构成，关于土地，若为国有建设用地，已经做了国有建设用地使用权首次登记的，会有不动产权属证书作为物权证明；尚未申请首次登记的，则以土地权属来源材料证明权利人身份。土地权属来源材料，根据材料取得方式的不同，包括国有建设用地划拨决定书、国有建设用地使用权出让合同、国有建设用地使用权租赁合同以及国有建设用地使用权作价出资、授权经营批准文件等。关于在建建筑物，一般情形下，在建建筑物的建设方即为在建建筑物的权利人，基于合法建造行为可享有物权。判断是否属于“合法建造”，主要标准就是建设工程是否符合规划、建设方是否取得了建设工程规划许可证。一般情形下，在建建筑物的权利人应既是土地使用权人，也是取得建设工程规划许可证的建设方。《民法典》坚持土地和地上定着物实行分立主义，将土地与地上定着物作为两个物看待。为了避免出现土地权利人和在建建筑物的建设方不一致的情形，《民法典》实行“房地一体”的原则，房随地走、地亦随房走。《民法典》第356条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。法律上对在建建筑物的所有权转让是以转让建设用地使用权的方式实现的。《城市房地产管理法》第39条的规定是进行土地使用权转让时，土地应当具备的条件，如果属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上；如果属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；如果转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。《民法典》第356条和《城市房地产管理法》第39条创设了房地产转让的如下三条规则，第一建设用地使用权与附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。第二对房地产建设项目转让，建设项目中建设用地转让应达到的条件是属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，如果属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。第三建设用地上的建筑物已经达到房屋的标准，转让土地时土地上附着的房屋还应当有房屋所有权证。以上所有的转让规则都指向一个原则，以出让方式取得土地使用权方可转让，转让土地使用权时土地上的定着物随即转让。
第二个问题，在建建筑物转移登记的问题。再讲这个问题前，我先讲初始登记对房屋所有权转让的影响。初始登记，是指对不动产的首次登记。《房屋登记办法》第30条规定，因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交房屋已竣工的证明等材料。合法建造的房屋已经竣工验收是房屋初始登记的前提。《民法典》第231条规定，因合法建造房屋设立物权的，自事实行为成就时发生效力。合法建造事实行为成就，房屋建造人因建造完成取得房屋的所有权，属于非基于民事法律行为的物权取得，这是一种事实取得而非法律行为取得，无需进行初始登记。从房产物权事实取得上讲，初始登记只是建筑的行政手续，不是取得所有权的法定依据，房屋建成之所有权归属与房屋初始登记为两回事。按照《民法典》第232条的规定，因合法建造取得房屋所有权的，处分该物权时，需要办理登记，未经登记，不发生物权效力。合法建造完成的房屋，建造人即取得其所有权，但未经初始登记之前，该所有权欠缺处分的效力，若物权人此时进行处分，则不发生物权变动的效力，只有先行办理初始登记，再协助受让人办理过户登记手续，才会发生不动产物权变动的效果。在办理初始登记之前的房屋所有权，因欠缺处分效力，属于不完全物权，不动产登记完毕的房屋则为完全所有权。未办理初始登记并不意味着房屋无法转让仅是转让没有物权变动的效力。
上面我讲的是初始登记对房屋所有权转让的影响，本知识点的内容是在建建筑物的转让，从法律意义上，房屋与在建建筑物毕竟是两种物，这两种物的法律关系的调整是不同的。房屋是验收合格后具备登记条件的物，但是在建建筑物没有物权登记机关就不产生初始登记的问题，第一个问题我提到了在建建筑物具有可转让性，符合条件时可进行物权变动。显然在建建筑物的转让因没有初始登记机关不同于房屋的转让。根据民法典第208条的规定，不动产的转让，应当依照法律规定登记。在建建筑物因尚未竣工，不能办理房屋所有权首次登记，故不能进行房屋转移登记。但是其作为不动产，其转让仍应以登记为生效要件，此处的“登记”如何理解在实践中存有很大争议。有观点认为，在建建筑物没有登记机关在建建筑物办理了房屋所有权转移登记之后才能实现物权变动，按照这个观点就产生了这样一个问题，在签订转让协议到房屋建成并办理房屋所有权首次登记、再办理转移登记这段期间内，受让人一直享有的只是债权而非物权，这将使得受让人的权利面临很多未知的风险，对受让人的权益保护极为不利。我认为，登记是不动产物权变动的生效要件，既然允许在建建筑物转让，就应赋予其通过登记实现物权变动的路径。在建建筑物转让，其转让标的是正在建造过程中的建筑物，而非建成后的房屋，正在建造过程中的建筑物没有登记机关，在建建筑物转让的物权变动不以办理在建建筑物权属转移登记为物权变动的生效要件。《民法典》规定登记是不动产物权变动的生效要件，其主要考虑的是登记具有较强的公示性。在建建筑物由土地使用权和在建建筑物的投入资产构成，对于土地使用权而言，可以办理转移登记，这当然具有公示性；对于在建建筑物而言，可申请变更建设工程规划许可证上所载的建设方，建设工程规划许可证作为行政部门颁发的行政性文书同样具有很强的公示性。在土地使用权进行了转移登记，并且对建设工程规划许可证所载建设方进行了相应的变更之后，即可视为在建建筑物已经转让完成，受让人应依法取得在建建筑物的所有权。
2、在建建筑物的抵押
关于在建建筑物设定抵押，2007 年起施行的物权法则从法律层面第一次对在建建筑物可设定抵押作出了规定，依据该法第一百八十条、第一百八十七条的规定，正在建造的建筑物同“建筑物和其他土地附着物”“建设用地使用权”一样，都可以设定抵押，并且应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《民法典》第402条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。从以上法律演进可以看出，在建建筑物一直是我国法律认可的抵押权客体。从法律层面明确在建建筑物可设定抵押，有利于物的充分利用，符合法律的发展趋势。与其他不动产抵押相比，在建建筑物抵押的主要特点在于抵押财产的特殊性，即在建建筑物抵押权中的抵押物不是已经建成的建筑物，而是正在建造的建筑物，没有办理所有权初始登记，不可能如同已经办理所有权初始登记的房屋那样办理抵押权登记，抵押权登记机构向抵押权人发放的不是房屋他项权利证书，而只能发放在建建筑物抵押权登记证明。由此带来的两个问题是，第一个问题是既然在建建筑物可以作为抵押客体，在建建筑物抵押权的抵押物范围如何确定？第二个问题是在建建筑物抵押登记的性质如何认定，是预告登记还是本登记？
第一个问题关于在建建筑物抵押权的抵押物范围的确定。由于在建建筑物在抵押期间可能不断变化，抵押权效力所及的标的物范围并不以抵押权设定时的标的物状态为限，只要在抵押权实现时标的物特定即可，如果抵押权行使时，在建建筑物已经竣工且初始登记完毕，则抵押物的范围扩展到已经竣工的房屋。一般在建建筑物抵押登记会对抵押物的范围明确说明，抵押范围的认定应以当事人的真实意思表示为准，如果抵押范围明确约定仅限于土地使用权和签订抵押合同时已经完成的工程，其后建成的房屋应属于新增建筑物，不属于抵押财产；如果抵押范围明确约定包括未来建成的建筑物，亦按约定。如果在建建筑物抵押范围约定不明确，抵押权人行使抵押权时以当时在建建筑物的完成形态为抵押权标的，而不是以设定抵押权时在建建筑物的形态为抵押权标的。这种未约定抵押物范围，行使抵押权时包括未来新增的建筑物的法律规定是基于以下两点理由：第一，在签订抵押合同时，双方当事人对于在建建筑物作为抵押物会有物理形态的变化是有预期的，在约定不明确的情形下，认为抵押物的范围会延伸至未来建成的建筑物应更为符合双方当事人的内心真实意思。第二，在建建筑物处于在建过程，自抵押合同签订至抵押权行使有一段期间经过，在此期间在建建筑物的形态可能是不断变化的，如果认为抵押物仅限于签订抵押合同时建好的部分，则势必要对抵押权行使时哪些是签订抵押合同时已经建造的部分作出认定，这种认定从技术上来讲难度很大。
关于第二个问题在建建筑物抵押登记的性质如何认定，是预告登记还是本登记。《民法典》第221条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。从预告登记的法律定义来说，预告登记不是取得不动产物权，预告登记的目的是使被登记的债权请求权具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力。《民法典》第402条规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《民法典》第402条的规定明确了在建建筑物可以作为抵押客体，以在建建筑物抵押的，债权人在办理抵押登记后就取得了抵押权。《不动产登记暂行条例实施细则》第75条规定，以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记。当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。前款规定的在建建筑物，是指正在建造尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。以上法律和部门规章足以说明，在建建筑物设定抵押的目的并不是对抗第三人对在建建筑物的物权行为，在建建筑物的抵押权人具有在建建筑物的抵押物权，这与预告登记目的是为了保障将来实现物权的立法目的不一致。通过以上分析，在建建筑物的抵押登记属于本登记的范畴，而非预告登记。
下面总结本讲的重点内容，在建建筑物由土地使用权和在建建筑物的投入资产构成，对于土地使用权而言，可以办理转移登记，这当然具有公示性；对于在建建筑物而言，可申请变更建设工程规划许可证上所载的建设方，建设工程规划许可证作为行政部门颁发的行政性文书同样具有很强的公示性。在建建筑物在抵押期间可能不断变化，抵押范围的认定应以当事人的真实意思表示为准，如果抵押范围明确约定仅限于土地使用权和签订抵押合同时已经完成的工程，其后建成的房屋应属于新增建筑物，不属于抵押财产；如果抵押范围明确约定包括未来建成的房屋，亦按约定。如果在建建筑物抵押范围约定不明确，抵押权人行使抵押权时以当时在建建筑物的完成形态为行使抵押权标的，而不是以设定抵押权时在建建筑物的形态为抵押权标的。在建建筑物抵押登记的性质为本登记，在建建筑物抵押权登记时抵押权生效。
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