《劳动合同法》实施十多年来，笔者发现仍然有不少企业对试用期的理解存在一定偏差，有关试用期的争议并不少见，因此对簿公堂的案件为数不少，较为常见的争议包括：企业约定试用期超出法定试用期，试用期工资远低于转正后工资，延长或变相延长试用期，多次约定试用期，试用期内随意解聘员工（笔者就此曾撰文《“试用期不合格”不是万能的》一文）等。下面，笔者通过4个案例就“试用期是否可以中止或延长”展开分析。
《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”
【问题】
试用期可以中止或延长么？
【案例1】（2015）穗中法民一终字第7217号
小王于2014年3月4日入职惠州A公司处担任销售经理，双方签订期限为一年的劳动合同，约定试用期为3个月，试用期月工资为8000元，转正之后月工资为10000元，奖金3个月一发，按销售额的0.5%计提。A公司于三个月试用期满后要求小王延长试用期一个月，小王不同意，双方经协商未能达成一致意见。后小王于2014年6月16日办理工作交接。小王称是A公司违法将其辞退，A公司称是小王自动离职，双方均无法就其主张提供证据证明。小王提起仲裁，要求A公司支付违法约定试用期的赔偿金16000余元及违法解除劳动合同的赔偿金等。
【裁判结果】
该案经过仲裁、一审、二审，法院认为，A公司与小王约定的劳动合同期限为1年，故试用期最长为2个月，但A公司约定的试用期为3个月，且直至小王离职尚未转正，故判定A公司支付小王违法约定试用期赔偿金16000余元。由于双方均无法举证小王的离职原因，法院最终判定A公司支付小王解除劳动合同的经济补偿金4250元。
孙某于2020年1月20日入职北京某教育培训公司，双方订立了期限为3年的书面劳动合同，约定孙某的岗位为销售主管，试用期为3个月，月工资为8000元，转正后月工资为10000元。2020年2月24日，孙某回到家乡湖北过春节。因新冠肺炎疫情影响，孙某4月6日才返回北京，居家隔离14天后直至4月20日才恢复正常出勤工作，期间未向教育培训公司提供劳动。4月20日，教育培训公司告知孙某，将延长试用期一个月至5月19日，月工资仍按照8000元标准支付。2020年6月5日，孙某以未足额支付劳动报酬为由，向教育培训公司寄出《解除劳动合同通知书》，并于当日离职。随后，孙某向仲裁委提出仲裁申请，要求教育培训公司支付：1.延长试用期1个月的工资差额2000元；2.延长试用期1个月的赔偿金10000元；3.解除劳动合同经济补偿4000元。
【裁判结果】
仲裁委认为：受新冠肺炎疫情影响，部分劳动者可能在较长时间内无法正常向用人单位提供劳动，用人单位无法在试用期内考察劳动者的知识水平、业务素养、履职能力、职业道德等，违背了法律设置试用期的初衷。故在此情形下，根据《北京市高级人民法院北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》（京高法发〔2020〕187号，以下简称《解答》）第5条：“劳动者在试用期内因客观原因不能返岗上班，用人单位可以采取灵活的试用考察方式考核劳动者是否符合录用条件。无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的，用人单位与劳动者协商顺延试用期，不违反劳动合同法第十九条第二款关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定精神。劳动者因上述原因导致无法正常提供劳动的期间不应计算在原约定的试用期内，不应视为延长了原约定的试用期。如扣除受疫情影响期间后实际履行的试用期超过原约定试用期的，劳动者要求用人单位以试用期满月工资为标准支付超出原约定试用期之后实际履行期间的工资差额，并根据劳动合同法第八十三条的规定要求用人单位以试用期满月工资为标准支付该期间赔偿金的，应予支持。”之规定，应当允许用人单位扣除因疫情影响无法考察劳动者的期间，即适当延长试用期，但延长的试用期不应超过受新冠肺炎疫情影响劳动者无法提供劳动的期间。最终，仲裁委驳回了孙某的全部仲裁请求。
【案例3】（2019）粤13民终1284号
吕某于2016年3月2日入职惠州B公司，岗位为品质部工程师，从事品质异常处理工作。双方签订了《劳动合同书》，合同约定：期限为2016年3月2日起至2019年3月1日止，试用期为2016年3月2日起至2016年6月2日止。吕某的每月工资不等，平均约为6000元。B公司后未经吕某同意延长吕某的试用期至2016年9月。2018年6月，吕某离职。吕某称其系被B公司违法辞退，B公司称吕某系辞职并出具无吕某签名的显示吕某为辞职的《离职证明》。随后，吕某向仲裁委提起仲裁，要求B公司支付违法约定试用期赔偿金及违法解除劳动合同的赔偿金等23万余元。
【裁判结果】
该案经仲裁、一审、二审，二审法院认为：B公司未对吕某应转正月份为2016年9月做出合理解释，亦未提交转正评估报告，故认定B公司单方将吕某的试用期延长至2016年9月。而依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第2款的规定，B公司单方延长吕某的试用期违法，故判令B公司支付吕某违法约定试用期的赔偿金16000余元。
【案例4】（2020）粤01民终21109号
2019年9月9日，董某与C公司签订劳动合同，合同期限为2019年9月9日起至2022年9月8日止，试用期从2019年9月9日起至2019年12月8日止，试用期工资为41250元/月，转正后另有奖金。并约定：如在约定试用期内董某未能通过转正考核，董某同意C公司延长试用期，试用期最长不超过6个月。C公司于12月制作董某的试用期转正考核表，董某得分为29分（满分100分，及格60分）。董某对该考评的意见为：“本人接受以上考评，努力修正不足，再接再厉，争取做得更好。”并签字确认。2019年12月4日，C公司通过电子邮件告知董某其试用期考核总分低于60分，决定延长董某的试用期一个月至2020年1月9日。2020年1月6日，C公司对董某的考核结果仍为不合格。同日，C公司通知董某因其在试用期间被证明不符合录用条件解除劳动合同。随后，董某向仲裁委提起仲裁，要求B公司支付违法约定试用期赔偿金及违法解除劳动合同的赔偿金等45万余元。
【裁判结果】
该案经仲裁、一审、二审，二审法院认为：C公司与董某签订三年期的劳动合同，约定试用期为三个月，如董某未能通过转正考核则同意C公司延长试用期，但最长不超过六个月。该约定系双方真实意思表示，未违反上述法律中试用期最长不超过六个月的规定，合法有效。本案中，董某实际试用期仅为四个月，符合法律规定及合同约定，对于董某主张C公司违法约定试用期并应支付赔偿金，不予支持。
【律师评析】
法律设立“试用期”的本意是为了便于用人单位考察劳动者的知识水平、工作能力等是否与其需求相契合，但试用期的次数、期限、工资标准均已由《劳动合同法》第19条作出明确规定，劳动法规范设置违法约定试用期赔偿金的目的在于防止用人单位以“试用”之名变相侵害劳动者正常入职、获取标准劳动报酬等合法权益。该规定应当理解为法律的强制性规定，不得违背。违法约定试用期的，不论员工方是否同意，用人单位需根据《劳动合同法》第83条的规定，以员工试用期满后月工资标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金，如案例1和案例3。
那么，用人单位能否中止或延长试用期呢？
由于我国幅员辽阔，各地经济发展水平不一，而劳动关系作为社会的基本法律关系之一，事关企业经营成本与员工利益的平衡，牵一发而动全身，故而，在劳动法领域，不同省份、不同地市之间对同一问题的裁判标准往往并不一致甚至截然相反。对于用人单位能否中止或延长试用期，《劳动合同法》及相关司法解释并无明确规定，但不论如何，就试用期的相关裁判标准，始终不能逾越《劳动合同法》第19条之规定。
一、关于试用期能否中止
据笔者查询，北京和江苏两地均有明确关于试用期中止的相关规定。《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第5条规定，劳动者在试用期内因客观原因不能返岗上班，用人单位可以采取灵活的试用考察方式考核劳动者是否符合录用条件。无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的，用人单位与劳动者协商顺延试用期，不违反劳动合同法第十九条第二款关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定精神。劳动者因上述原因导致无法正常提供劳动的期间不应计算在原约定的试用期内，不应视为延长了原约定的试用期。
《江苏省劳动合同条例》第十五条第2款规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”
根据上述规定，北京和江苏两地对试用期中止持肯定态度，即不论员工是否同意，在特定情况下，试用期中止，待特殊情形消失后再继续履行试用期，具体而言，北京和江苏的规定又有不同：
地区 | 试用期中止前提 | 中止期 |
北京 | 员工客观原因无法返岗，且无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的 | 客观原因期 |
江苏 | 患病或者非因工负伤须停工治疗 | 医疗期 |
前述案例2中，在发生疫情情况下，员工无法提供劳动，企业方对疫情期间的试用期按中止处理，因北京当地对此有专门规定，故仲裁委认定企业方在疫情影响期结束后延长试用期的行为并无不当。那么，在广东地区试用期能否中止呢？据笔者检索相关法规及案例，暂时未见有支持企业未经员工同意而单方中止试用期的规定或判例。
二、关于延长试用期
如前所述，超出法定标准的试用期，无论员工是否同意，均因违反法律的强制性规定而归于无效。此处探讨的延长试用期特指在符合法律规定前提下除中止外的延长试用期，通常为约定的试用期在法定试用期限额之下且延长后的总试用期不超过法定标准的情形。前述案例3和案例4均属于此种情形。那么我们比较下案例3和案例4的情形类似，为何裁判结果迥然不同呢？
经过仔细比较，我们不难发现，案例3中，B公司延长吕某的试用期未经得员工的同意，双方在劳动合同中亦无相应约定；而案例4中，C公司与董某在劳动合同中约定：如在约定试用期内董某未能通过转正考核，董某同意C公司延长试用期。C公司已提交充分证据证明董某确未通过试用期转正考核，故而延长了其试用期，且延长后的试用期总期限为4个月，未超过法定最长的6个月试用期。
【结论及建议】
如前所述，用人单位可以中止或延长试用期，除总试用期不得超过法定最长试用期外，还需满足特定条件：
情形 | 试用期能否中止 | 试用期能否延长 |
与员工协商一致 | √ | √ |
员工不同意 | 北京：客观原因无法完成考核的，可以中止； 江苏：医疗期内可中止； 其他：不可以（理由：劳动合同关系为从属性关系，区别于普通民事合同是两方平等主体之间的关系，故不适用不可抗力条款） | 有约定可以延长，否则，不可以。 |
笔者建议，为避免因试用期问题发生争议，用人单位在与劳动者约定试用期时，尽量约定最长的试用期限，并可在劳动合同中明确约定：试用期内出现如流行性疾病、工伤、医疗期、培训期等特殊期间致无法对员工工作表现进行试用期考核评价的，试用期中止，该期间不计入约定试用期内，待相应情形消失后恢复履行试用期。
凌超律师，系广东卓建律师事务所合伙人、劳动人事专业委员会/人力资源合规中心副主任、第十届深圳市律师协会劳动与社会保障专业委员会委员、第十一届深圳市律师协会劳动法律专业委员会委员。
专业领域：人力资源合规、用工筹划及风险防范、企业裁员、离职谈判、劳动争议处理。
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