作者：李硕律师
电话：13466594507
【案例】
2017年9月，甲与乙签订《房屋租赁合同》，甲将某渔场内的46间用房出租给乙，双方约定租赁期限为9年，年租金一次性付清，若乙不能按期缴纳租金，自逾期之日起按每日千分之四支付迟交租金的滞纳金。合同签订后，甲与乙按约履行《房屋租赁合同》项下的各项合同义务。自2019年9月10日起，乙未能向甲按照合同约定一次性全额支付年度租金，在2020年1月23日后，乙向甲表明不能继续履行合同约定，无法支付剩余租金，且一直拖欠2019-2020年度剩余租金及因逾期产生的滞纳金。后甲诉至法院，要求乙给付未支付的租金和滞纳金，并继续履行合同约定。在诉讼过程中，乙提出反诉，认为甲出租的46间用房系违法建筑，甲乙签订的《房屋租赁合同》无效，并要求甲返还押金和房屋占有使用费，赔偿乙在租房期间对房屋进行装修的费用。那么，在诉讼中涉及的违法建筑问题，法院是否有权直接认定违法建筑，法院在认定是否为违法建筑时会考虑哪些因素？如果出租的房屋是违法建筑，则房屋占有使用费怎么支付，房屋装饰装修费用如何承担？
本案为实际案例，情节有出入，已做增删，仅供法律探讨。
【分析】
一、法院是否可以认定违法建筑？
《城乡规划法》第40条第1款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”因此违法建筑主要有以下几种类型：一是未取得建设规划许可证；二是未按照建设工程规划许可证规定的内容建设房屋及建筑物；三是违反临时建筑物管理规定，将临时建筑设成永久建筑。
认定建筑物的性质是认定租赁合同效力的前提，如果可能违法的建筑物在诉讼前未经行政机关确认其性质，法院是否有权在诉讼过程对其进行认定，这一问题目前还没有明确的定论及相应的认定依据，司法实践中也有不同的做法。
（一）观点一：法院无权认定违法建筑
以最高人民法院为代表，部分观点认为法院无权认定违法建筑。如（2019）最高法民终1910号判决书：“根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及第六十八条的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依法负有违法建筑认定和处理的职权，故原审判决认为对违法建筑的认定和处理不属于法院民事案件受案管辖的范围，并无不当。”再如（2018）最高法行再66号:“《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。若将房屋作为违法建筑处理，则必须通过法定程序进行认定。”
持此种观点的法院，在判决中认定违法建筑往往以行政机关的认定为准，即行政机关认定建筑物属于违法建筑，则法院亦认定属于违法建筑，反之亦然。如(2022)京02民终2045号：“经法院向有权机关征询，均表示未对涉案房屋存在违法建筑予以认定，因此原告认为双方之间的租赁合同关系无效的意见，依据不足，法院难以支持。”以及(2021)京03民终13723号:“本院认为，房屋是否认定为违法建筑以及相应主体应承担的责任属行政管理范畴。”
（二）观点二：法院在一定条件下能够认定违法建筑
部分法院采取直接认定是否属于违法建筑的方式，其在进行认定时考虑的主要因素有：
1.整体土地规划用途。如(2021)京03民终15867号：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。国家实行土地用途管制制度。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。”
2.规划审批手续。如(2021)京03民终7020号：“本案中，涉案房屋属于城市、镇规划区内的房屋，根据庭审查明情况可知，涉案房屋确未办理任何规划审批手续，双方就涉案房屋签订的协议书应当无效。”
（三）例外情况
司法实践中存在即使有关部门认定部分建筑物属于违法建筑，或者建筑物没有建设工程规划许可证或超出规划许可证的范围，法院仍然会认为建筑物属于合法建筑的情况。笔者检索了部分案例，试图从中归纳出影响法院认定违法建筑的排除因素。
影响因素
案号
判决
如相关手续未办理有合理原因，需要考虑补办相关手续的可能性
(2021)京03行终1300号
镇政府未充分考量该建筑补办设施农用地相关手续的必要性，仅以未取得规划许可手续为由直接认定该建筑为违法建设，属事实不清、证据不足。
(2021)京民申3704号
关于置换合同是否违反法律、行政法规的强制性方面。本院认为，搬迁新址的地块原规划用途为风景旅游用地，因土地性质未调整为建设用地，为此A村委会受到行政处罚，处罚性质属违反管理性规范，而非效力性规范。另，A村委会提交的证据可以认定涉案地块的建设用地规划、土地利用总体规划、村庄规划及新建房屋的宅基地使用权、房屋所有权登记等相关报批程序、手续自搬迁安置工作开始之初就分别在逐步有序推进，故张X以涉案房屋置换合同违反了法律法规的强制性规定为由主张无效的意见，本院不予采纳。
有证据证明建筑物获得了相关部门的认可
(2021)京03民终9146号
根据双方约定的内容及附件材料，A公司据以出租的标的物，包括案涉5652.50平方米场地以及《国有土地使用证》房地平面图中记载的建筑物。本案现有证据并不能证明双方签订的合同中约定的租赁范围内房屋存在违法建筑的情形。
因历史原因未取得建筑工程规划许可，且建筑工程在建设完成时符合当时的法律规定
(2021)京02民终5553号
A公司主张涉案房屋经由相关行政主管部门批准建设，并提交了1997年9月29日加盖有当时“北京市大兴县城市规划管理局许可证专用章”的规划图纸，一审法院考虑到当时的历史情况认定双方签订的合同系有效合同并无不当。
从上述几个影响因素可以看出，法院在认定违法建筑物时通常会采取比较宽松的态度，根据实际情况作变通处理，具有一定的灵活性。
在举证责任分配问题上，应当由主张建筑物属于违法建筑的一方负担举证责任，证明建筑物违法。如(2022)京01民终591号判决书：“关于合同效力问题，A公司以租赁房屋系违法建筑为由主张合同无效，但未提交充足证据加以佐证，故对该项诉讼请求不予支持。”
本案中，乙提出反诉认为租赁标的物是违法建筑，因此乙需要对证明该建筑物违法承担举证责任。另一方面，甲并非租赁标的的所有权人，涉案房屋系甲从他人处租赁而来又转租给乙，经了解，本案所涉建筑物确实存在产权归属的历史遗留问题，根据《土地管理法》和《城乡规划法》的相关规定，县级以上人民政府自然资源主管部门、县级以上人民政府农业农村主管部门、县级以上人民政府城乡规划主管部门、乡镇人民政府以及获得授权的城市管理综合行政执法机关有权认定违法建筑，甲方最终向该渔场所在镇的镇政府规划建设与环境保护办公室工作人员进行核实，但仍难以对本案租赁标的物的合法性做初步判断，需要行政机关和法院采取进一步的认定程序。此外，受理本案件的法院曾针对本涉案土地上的其他建筑做出过判决，支持了在此土地上房屋租赁合同有效的事实。因此，法院在对本案建筑进行合法性认定时，会综合考虑行政机关的认定、以往判决的案例和历史原因等因素进而判断。
二、认定属于违法建筑后的合同效力及相关费用处理问题
（一）违法建筑租赁合同效力问题
违法建筑租赁合同明确无效，当前对此并无争议。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(2020修正)》第2条明确规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”以及第3条：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。”
（二）相关费用处理问题
1.房屋占有使用费
虽然租赁的房屋属于违法建筑，但不影响承租人基于占有违法建筑而实际享有无形的占有利益以及因此获得的其他利益，在租赁合同被确认为无效后，承租人获得的利益没有了合法根据，属于不当得利。《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”因此，由于承租人已经实际占有使用违法建筑，所获得的无形利益和有形利益应当以合适的方式予以返还。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(2020修正)》第4条对此做了进一步确认：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照民法典第一百五十七条和本解释第七条、第十一条、第十二条的规定处理。”因此，一般来说承租人应当支付相应的房屋占有使用费，具体金额主要依据合同约定的租金标准。如(2020)京03民终1711号：“一审法院认为，在杨X、张X搬离前应支付相应的占有使用费。占有使用费应分段计算，2017年一年时间内，以32万元计算（合同约定租金）；由于从2018年1月1日起杨X、张X对涉诉房屋的使用明显受到限制，之后的部分以年租金32万的三分之一计算。”
依据《民法典》第157条的规定，在返还既得财产或折价补偿时，还应当考虑双方的过错问题。同样，对于违法建筑房屋占有使用费具体金额的确定，除了依据合同约定的租金标准，法院在实践中亦参照过错责任原则来进行调增或调减。笔者检索了部分案例，试图从中归纳出影响法院确定房屋占有使用费的具体因素。
影响因素
案号
判决
出租人与承租人对合同无效及合同无效后未采取相应措施导致损失扩大部分的过错程序
(2021)京01民终9056号
鉴于王X实际占用房屋并取得经营收益，其应支付相应租金及占有使用费。关于租金及占有使用费数额问题，因A公司未向王X提供办理房屋改扩建手续所需要的土地证，使得王X在未取得合法审批手续的情况下建设的建筑被有关行政机关认定为违法建筑，双方对合同无法继续履行均存在一定过错，因此酌情确定王X应支付的房屋租金及占有使用费。
(2021)京民再89号
考虑薛X在第一年租金交纳后未继续向奉先公司交纳租金，查封期间租赁协议双方均未到有关部门寻求解除查封，薛X继续占用涉案房屋必将产生房屋租金损失，故对此期间的租金损失，考虑双方过错程度，薛X承担20%的责任、A公司应承担80%的责任。
出租人过错、不可抗力等因素对承租人占有、使用租赁房屋的影响，尤其是疫情原因
(2021)京03民终7020号
疫情防控措施对于合同的继续履行具有一定的影响，法院综合考虑疫情对A公司实际使用涉案房屋的影响、双方对合同无效的过错程度，酌情确定B公司应向A公司退还的房屋占有使用费。
公平原则
(2022)京01民终1926号
由于涉案房屋确实存在违法建筑的情况，合同目的已不能实现，周X主张按照正常租金折合的日租金来计算占有使用费标准过高，本院不予支持。一审法院据此酌定支持姜X应支付周X的占有使用费数额适当，本院不持异议。
综上，法官对违法建筑占用费的确定和增减有一定的自由裁量权，但当事人双方都应当及时采取措施避免损失的扩大，如补办相关手续，积极维护自身权益。同时，在面对疫情等不可抗力因素时，当事人可以尽量提出自己的困难之处，以求获得更多的房屋占用费减免。
在本案中，假若乙承租的46间用房属于违法建筑，但乙仍通过租赁实现了经营和盈利，即使租赁合同无效，甲主张乙支付房屋占有使用费一般来说会获得法院的支持。在具体金额的确定上，由于甲仅从原所有权人处承租了涉案土地上的房屋，甲乙之间租赁的也仅是46间房屋，土地性质如何不会影响到乙对租赁房屋行使各项权利，且乙在经营期间也没有收到过任何违章通知，没有对乙的盈利造成实质性影响。另外，乙主张受疫情影响，2020年1月28日和2020年6月16日被迫停止营业，据核实，2020年3月渔场便积极有序复工复产，2020年6月当地疫情也得到较快控制。综上，对于受疫情影响前的时段内的房屋占有使用费应当按合同约定租金、双方过错程度进行确定，而对疫情期间的占用费则应在约定租金的基础上综合考虑疫情对乙实际使用涉案房屋的影响、双方过错程度酌情确定。
2.房屋装饰装修费用
对在违法建筑内发生的房屋装饰装修费用的承担问题，具体参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(2020修正)》第7条的规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”以及第11条：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”
笔者搜集了部分案例，以求从中归纳出法院对无效合同中房屋装饰装修费用认定的共性。
案号
法院判决
(2022)京01民终1926号
一审法院：
对于剩余租赁期内的装饰装修价值损失，应由双方根据各自的过错承担相应的责任。法院对装修价值酌情予以认定。
二审法院：
关于房屋装修损失一节。本案中，涉案租赁房屋涉及违建及违建拆除问题导致双方租赁合同解除，双方均负有一定责任，因此对于合同解除后租赁房屋内装饰装修价值的损失，应当根据双方各自的过错承担相应责任。
(2021)京03民终7020号
一审法院结合现场勘验情况、双方庭审陈述、在案证据、并结合双方对于合同无效的过错程度、合同履行情况、装修原值等因素酌情予以认定。
(2020)京民申3566号
冯X、任X的拆除改建费用和A公司的装修损失应根据双方的过错按比例分担，搬迁损失和鸡舍拆迁损失应由双方各自承担。
(2020)京01民终5618号
林X已提供相应的证据明对案涉房屋进行装修，现《租赁合同》已被确认无效，胡X对此具有过错，其应向林X赔偿损失，一审法院综合考虑装修费用、剩余租赁期、装修残值折旧及胡X过错程度等，酌定其向林X赔偿装修损失金额，并无明显不当。
综上，法院在判决装修费用的承担时，对不可分离的装修物，会考虑双方的过错程度，装修费用及折旧残值等因素，综合确定出租人需赔偿的金额。承租人主张赔偿装修款，因此，装修物品及价值由承租人负担证明责任。
本案中，乙提供了证明自己对标的物进行外部装修的证据，但证明力较弱，难以证实乙提出的投入大量装修的说法，且标的物现有的装修很大一部分与原来保持一致，对现有装修进行残值评估不能精确地评估乙对标的物装修投入的部分。另外，由于甲乙在《房屋租赁合同》中明确约定：“如需对所租赁的房屋、设施进行装修和改造，必须经出租人书面同意方可进行，所需费用由承租人承担”，因此租赁房屋的装修和改造必须经过甲的书面同意，然而甲从未书面同意乙进行装修，也没有任何书面证据或直接证据能证明甲同意乙的装修行为，且装修行为系乙为维持自己的经营需要进行的必要投资，本质上与甲并无关系，故装修费用应当由乙自行承担，乙应当按照甲的要求恢复租赁标的物原状或赔偿损失。
（三）承租方的注意义务
在司法实践中，还存在即使是出租人未取得建设规划许可证而出租房屋，承租人也会因为没有审慎审查房屋合法性而需要对合同无效承担次要责任的情况。如(2020)京03民终4865号判决书：“关于本案租赁合同被确认无效的过错认定问题，首先，出租方应当对于房屋的性质及使用出租问题负有更高的担保及审查义务，出租方未取得建设规划许可证的房屋出租，应对该合同无效承担主要责任，承租人在承租房屋时未尽到谨慎审查义务，对于合同无效应负有次要责任。”再如(2022)京01民终1926号判决书：“对于出租人来说，其应当保证其出租的房屋是合法建筑，且与房屋所有权证登记的状况相一致，否则应当对合同部分无效以及合同解除的法律后果承担主要责任。对于承租人来说，其应当对租赁的房屋进行适当的了解、对房屋所有权证的登记信息进行核查，其未尽到审慎的注意义务，否则对合同部分无效及合同解除的法律后果其应当承担相对应的次要责任。”
在本案中，假若乙承租的46间房屋属于违法建筑，乙在订立合同时并未尽到审慎的注意义务充分了解涉案土地的性质和租赁房屋的权利瑕疵，且在租赁期间也没有对房屋的合法性提出任何异议，因此乙对该租赁合同无效的后果也应当承担相应的次要责任。同时甲作为出租人，理应审查和明晰出租房屋的性质，保证标的物的合法性，因此其对租赁合同无效的后果也有一定责任，但甲并非房屋的所有权人，其在了解涉案土地性质和标的物产权归属上有一定难度，且甲不具有出租违法建筑主观上的恶意，可以适当减轻过错责任。综上，若46间房屋属于违法建筑，则甲乙间订立租赁合同无效，双方均对合同无效负有一定过错，需要在确定房屋占有使用费、装修装饰费用时对双方的过错程度予以考虑。
现实生活中很多违法建筑没有得到及时处理就流入到市场交易中，导致出现了大量违法建筑租赁合同纠纷。在诉讼中，法院一般以行政机关对违法建筑的认定为依据，但部分法院也会根据实际情况做变通处理。由于承租人已实际占有使用违法建筑，享受了无形的占有利益和因此获得的其他利益，即使租赁合同无效，承租人基于不当得利应当按照合同约定的租金标准支付出租人一定的房屋占有使用费，具体费用法院会综合考虑双方过错、不可抗力等因素进行确定。对于承租人在占有使用违法建筑过程中产生的装饰装修费用，法院在实践中亦会考虑双方过错程度、装修费用、折旧残值等因素综合确定。由于违法建筑租赁合同涉及公法和私法两大领域，相关问题的处理有一定的复杂性，因此无论是出租人和承租人都不应心存侥幸，因一时的利益而埋下冲突的种子，出租人应当遵纪守法，按法律规定保证出租房屋的合法性，承租人在订立租赁合同时也要对房屋合法性尽到审慎的注意义务，否则也需要对合同无效承担相应的次要责任。
作者：北京大成律师事务所律师 李硕
电话：13466594507
