法官说法三：吸毒者实施毒品犯罪的司法认定

吸毒者实施毒品犯罪的司法认定

　　方文军*                                       法律适用2015年10期

　　摘  要　吸毒在我国内陆不构成犯罪，故对吸毒者实施的毒品犯罪要准确认定，防止变相对吸毒行为本身追究刑事责任。吸毒者自行运输毒品、委托他人代购毒品的定性，以贩养吸的认定，吸毒者贩毒数量的认定，吸毒者非法持有大量毒品行为的认定，都是当前司法实践中较为重要的问题，需要厘清。
　　关键词　运输毒品　代购毒品　贩毒数量认定　非法持有大量毒品　多数人侵权

　　在我国内陆，吸毒不构成犯罪，故对吸毒者实施毒品犯罪的，对其已经吸食或者确定将用于吸食的毒品，不应计入犯罪数量，否则就等于变相对吸毒行为追究刑事责任。但是，近年来我国吸毒人数不断上升，〔1〕吸毒者实施的毒品犯罪也在大量增加，很有必要防范犯罪分子利用其吸毒人员的身份逃避应有的惩处，导致变相鼓励吸毒人员实施犯罪。2015年5月18日，最高人民法院印发了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（简称《武汉会议纪要》），其中对吸毒者实施的犯罪作了一些与以往不同的规定。本文结合当前的司法实践，对吸毒者实施毒品犯罪所涉及的几个主要法律适用问题加以探讨，供办案工作参考。
　　一、吸毒者运输毒品行为的定性
　　吸毒者携带毒品在运输途中被查获，是实践中的常见情形。对这种情形如何处理，司法工作中的认识有个演变过程。最高人民法院2000年印发的《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《南宁会议纪要》）规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量达到《刑法》第348条规定的定罪标准的，应当以非法持有毒品罪定罪。根据上述规定，即使吸毒者运输毒品数量大且明显超出其个人合理吸食量的，也应认定为非法持有毒品罪，而非运输毒品罪。由此造成，吸毒者实施的运输毒品数量很大的犯罪没有受到有力惩处。
　　为解决这一问题，2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《大连会议纪要》）对上述规定作了调整，规定：吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被查获的，如果没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。言下之意，对于运输过程中被查获且毒品数量达到较大以上的，应当认定为运输毒品罪，而不是非法持有毒品罪。但是，根据《大连会议纪要》的制定初衷，对吸毒者在运输毒品过程被查获的情形认定为运输毒品罪，并非只要满足运输毒品数量较大即可，还要求毒品数量明显超过行为人的合理吸食量，〔2〕如果毒品数量达到较大以上，但没有超过合理吸食量的，仍认定为非法持有毒品罪。由此，《大连会议纪要》一定程度解决了《南宁会议纪要》相关规定造成的处罚力度不够的问题，但在实践中又造成了新的问题。即，由于毒品吸食量的个体差异较大，办案中又难以取得证明吸毒者合理吸食量的确切证据，各地司法机关对如何把握合理吸食量的标准不尽统一，由此对吸毒者运输毒品行为在认定为运输毒品罪的数量条件上也存在一些差异，一定程度影响了法律适用的统一性。
　　有鉴于此，2015年印发的《武汉会议纪要》对《大连会议纪要》的相关规定作了调整，规定：“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”与《大连会议纪要》的相关规定对比，本次修改的要点有两方面：一是将运输毒品行为与购买、储存毒品行为分开加以规定，明确对于吸毒者运输毒品数量较大的情形认定为运输毒品罪，而不再采取《大连会议纪要》中“实际实施的毒品犯罪行为”的表述，以减少认识分歧。二是不再把合理吸食量作为对吸毒者运输毒品行为认定为运输毒品罪的额外条件。即，吸毒者运输毒品被查获，只要毒品数量达到较大以上，除有证据证明构成走私、贩卖毒品等其他犯罪的情形之外，都认定为运输毒品罪，而不再认定为非法持有毒品罪。〔3〕也就是说，《武汉会议纪要》进一步放宽了对吸毒者运输毒品行为认定为运输毒品罪的数量条件。这里值得注意的是，尽管从文字表述看，《大连会议纪要》没有明确把合理吸食量作为认定吸毒者运输毒品行为构成运输毒品罪的条件，《武汉会议纪要》也没有写明不再把合理吸食量作为认定条件，但司法工作中适用相关规定有必要充分了解这两份纪要的起草背景和制定意图。简而言之，直接按照字面含义理解《武汉会议纪要》的上述规定，不再额外地加上合理吸食量作为认定条件，便是对上述规定的正确理解。总的看，《武汉会议纪要》的上述规定，有利于减少司法过程中对如何把握运毒者合理吸食量所产生的认识分歧，可以促进执法尺度的统一，也较好地体现了《武汉会议纪要》对吸毒者实施的犯罪加大打击力度的指导思想，并一定程度产生遏制毒品流通量的积极效应。
　　

二、吸毒者托购、代购毒品行为的定性
　　对吸毒者托购、代购毒品问题的处理与吸毒者自行购买、运输毒品问题的定性直接相关。这里的托购、代购毒品，是指行为人受吸毒者委托无偿代为购买毒品，托购者与代购者之间是委托关系，故对此类案件的处理应当与对吸毒者自行购买、运输毒品行为的处理保持衔接、平衡。但《南宁会议纪要》和《大连会议纪要》均没有很好解决该问题。《大连会议纪要》提出：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”《大连会议纪要》的这一规定是《南宁会议纪要》相关规定的延续，仅改动了个别文字。〔4〕可见，《大连会议纪要》和《南宁会议纪要》没有对代购者在运输环节被查获的情形如何定性作出规定，实践中一些地方对托购者、代购者均以非法持有毒品罪定罪处罚。但这显然与吸毒者自己在运输毒品途中被查获的情形，在处理上不协调。根据《大连会议纪要》，当吸毒者自行运输毒品数量大且超过合理吸食量时，认定为运输毒品罪，但当吸毒者委托他人代为购买数量大的毒品时，即便代购者在运输途中被查获，对代购者和托购者均认定为非法持有毒品罪。这显然使托购者、代购者获得了不应有的从宽处理。对此问题，有意见认为，可以对代购者认定为运输毒品罪，对托购者认定为非法持有毒品罪。但托购者与代购者之间属于共同犯罪，且托购者系指使者，其所承担的刑事责任应当重于代购者，而不是相反，故该意见并不妥当。为解决这一问题，《武汉会议纪要》在调整《大连会议纪要》对吸毒者自行运输毒品行为的定性条件的基础上，作出了明确规定：“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。”该规定包含了多层含义。第一，代购者在运输途中被查获，如果毒品数量没有达到较大的标准，对托购者、代购者不应定罪处罚。〔5〕但是，如果托购者、代购者实施的是走私、贩卖毒品等其他犯罪，即使毒品数量没有达到较大的标准，也应依法定罪处罚。第二，如果代购的毒品达到了数量较大的标准，对托购者、代购者则以运输毒品罪定罪处罚，而不是非法持有毒品罪。当然，如果托购者、代购者实施的是走私、贩卖等其他犯罪，则认定为走私、运输毒品罪或者贩卖、运输毒品罪。第三，如果托购者购买毒品不仅是为了吸食，还准备用于贩卖，但代购者对此不明知，以为托购者购买的毒品都用于吸食的，则对托购者应认定为贩卖、运输毒品罪，对代购者仅认定为运输毒品罪，二者在运输毒品罪的范围内成立共同犯罪。可见，《武汉会议纪要》的上述规定较好地解决了《大连会议纪要》悬而未决的相关问题。从实践情况看，理解《武汉会议纪要》的这一规定，还有两个值得注意的问题。
　　其一，如果行为人代购的毒品数量超过（海洛因或冰毒）50克，但确有证据证明这些毒品都已被吸食，而不是现场查获的，则不应当再追究托购者和代购者的刑事责任。因为吸毒行为本身不构成犯罪，既然托购、代购的毒品都已经被吸食，就不存在今后用于实施贩卖毒品等其他犯罪的风险。《武汉会议纪要》的上述规定针对的是查获毒品实物的情况，查获毒品实物意味着托购、代购毒品的用途存在不确定性，即便托购者系吸毒人员，亦不能保证这些毒品必然都用于吸食，故在运输毒品数量较大的情况下以运输毒品罪定罪处罚才有正当性。
　　其二，对代购者“蹭吸”毒品的行为原则上不应定罪处罚。所谓“蹭吸”，是指代购者以自身吸食为目的，从托购者处收取少量毒品作为酬劳的情形。对“蹭吸”是否认定为贩卖毒品罪，关键在于是否把“蹭吸”认定为代购毒品中的“牟利”行为。对于何谓牟利，《大连会议纪要》作了原则性规定：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”但这一规定较为抽象，实践中难以把握。《武汉会议纪要》在此基础上作了具体规定：“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取'介绍费’'劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”这一规定强调以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，以贩卖毒品罪定罪处罚，实际上包含了对“蹭吸”行为原则上不作为犯罪处理的思路，因为“蹭吸”是代购者出于自身吸食而非贩卖目的收取部分毒品作为酬劳。笔者认为，这一处理思路是妥当的，主要理由有3点。1.从生活意义上看，确实可以把“蹭吸”视为一种牟利行为，因为吸毒人员获得毒品通常需要支付金钱等对价，而“蹭吸”使作为吸毒者的代购者省去了该笔费用。但是，贩卖毒品行为的本质特征是促进毒品的流通，而“蹭吸”者是自身吸食、消耗毒品，并没有通过“蹭吸”进一步造成毒品从托购者向下一环节流通。2.“蹭吸”者的代购行为客观上为贩毒者提供了帮助，但不能简单地据此认定为贩毒者的共犯，因为吸毒者自行购买毒品时客观上也为贩毒者提供了帮助，但此时吸毒者属于购买毒品的“下家”，故不能对吸毒者认定为贩毒者的共犯。3.托购者本身是吸毒人员，“蹭吸”仅是代购者的酬劳，如果托购少量毒品的行为不构成犯罪，则打击“蹭吸”这一从属行为就有变相打击吸毒行为之嫌。基于上述3点考虑，笔者认为原则上不宜对“蹭吸”行为追究刑事责任。这应当也是《武汉会议纪要》作出上述规定的“潜台词”。不过，鉴于实践情况的复杂性，在例外情况下也可以考虑对“蹭吸”行为追究刑事责任。例如，“蹭吸”者与毒品上家熟识，多次从同一毒品上家为他人代购毒品，客观上为毒品上家贩卖毒品提供了较大帮助，尤其是当有证据表明“蹭吸”者很可能也从毒品上家得到好处时，鉴于这种惯常性代购“蹭吸”行为的危害性明显大于偶尔代购“蹭吸”的情形，故可以考虑对这种“蹭吸”者认定与毒品上家构成贩卖毒品罪的共犯（地位上属于从犯）。
　　

三、以贩养吸的认定与处理
　　以贩养吸并不是刑法中的规范概念，而是司法实践中形成的类型化术语，指的是吸毒者通过少量贩卖毒品获得利润来维持其吸毒需求的情形。以贩养吸应当符合以下两个条件：第一，吸毒者没有其他可靠的经济来源，贩卖毒品的主要目的是满足其自身吸毒需求；第二，必须是少量贩卖，如果是大量贩卖毒品，所得利润明显超出吸毒所需的，则不应当认定为以贩养吸，而只能归类为具有吸毒情节的贩毒人员。正是鉴于以贩养吸的这些特征，以往相关司法文件规定对以贩养吸案件的处理要考虑被告人的吸毒情节，实践中也多予从宽处理。例如，2000年印发的《南宁会议纪要》提出：“对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。”2008年印发的《大连会议纪要》基本延续了这一规定，提出：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”。《武汉会议纪要》在这方面作了一些调整，规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节”。主要修改是，把量刑时酌情考虑吸食情节的主体范围，从“以贩养吸”者扩大为“有吸毒情节的贩毒人员”。对于上述规定，主要需注意以下两个问题。
　　其一，对于吸毒者实施毒品犯罪的数量达到上一法定刑档次的，不应以其具有吸毒情节为由而降低法定刑档次量刑。例如，被告人购买了50克海洛因后被查获，辩称所购买的毒品中有部分用于个人吸食，在此情况下能否因其系吸毒人员而在有期徒刑15年的幅度之下量刑？有意见认为，既然这50克毒品中有部分用于吸食，扣除吸食的部分后毒品数量必然少于50克，本着有利于被告人的处理原则，应当在有期徒刑15年的幅度之下量刑。笔者认为，这种意见虽然有一定道理，但仍不妥当。主要理由在于，上述指导文件规定的“酌情处理”或“酌情考虑”，是对从宽政策的倡导，并非机械性要求，如查获海洛因100克，可以考虑在相应的法定刑幅度内就低判处15年徒刑，但当查获的毒品是海洛因50克时，所对应的法定刑为15年徒刑，量刑上便没有再从宽的余地。被告人辩称其中部分用于吸食，只是一种可能性而非现实，也存在日后都用于贩卖的可能性。并且，如果认为查获的毒品中有部分可能被吸食，便要降低法定刑档次量刑，那么，当查获的毒品为51克、55克或者60克时，是否也应考虑被告人的吸毒情节而降低法定刑档次量刑？如果回答是肯定的，由此又会导致《武汉会议纪要》所淡化的合理吸食量问题又凸显出来，造成新的法律适用标准不统一。因此，对于上述“酌情处理”或“酌情考虑”的规定，应理解为体现从宽政策的一般性指导意见，不能绝对化，更不能在量刑时降低法定刑档次以体现从宽。
　　其二，对于毒品犯罪数量大，特别是涉及死刑适用的，量刑时一般不再把吸毒情节作为酌定从宽处罚情节。上文已述，以贩养吸是指为获取吸食毒品所需资金而贩卖少量毒品，并将贩毒所得主要用于购买毒品吸食的情形。因此，对于有吸毒情节的毒枭、职业毒犯及大量贩卖毒品的被告人，由于其贩毒目的已不是满足自身吸毒需求，故原则上不能把吸毒情节作为量刑上体现从宽的因素来把握。这里值得注意的是，《大连会议纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的，可以不判处死刑立即执行。这种对以贩养吸的界定不够准确，因为当被告人面临判处死刑时说明其贩毒数量已达到了实际掌握的死刑数量标准，其贩毒的目的显然不是仅仅满足自身的吸毒需求，故已不具备上述以贩养吸的特征。但这一指导意见当前仍然具有参照性，当查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，又确有证据证实其中有部分毒品极可能是被告人用于吸食的，扣除该部分毒品后则没有达到判处死刑的数量标准，因而对这种情形可以不判处死刑立即执行。不过，如果查获的毒品数量远远超出实际掌握的死刑适用数量标准，即使被告人系吸毒人员，也不能因其具有吸毒情节而不判处死刑立即执行。
　　四、吸毒者贩毒数量的认定

吸毒者贩毒案件在实践中有多种情形，其中一些在认定贩毒数量上并没有争议（如，尚未出售都被查获的）。容易引发争议的情形是，吸毒者购买了一定数量的毒品后，有证据证明已经卖出了部分毒品，又从其身边或者住处查获了部分毒品，但查获的毒品与贩卖的毒品数量之和明显少于其购买的毒品数量。即，购买的毒品数量＝能够证明的卖出毒品数量＋查获的毒品数量＋去向不明的毒品数量，而去向不明的毒品数量系主要部分。对这部分去向不明的毒品，被告人通常辩称已被其吸食。如果确有证据证明这部分去向不明的毒品已被吸食，即使数量很大，也不应计入被告人贩卖的数量，因为吸毒不构成犯罪。这也正是《大连会议纪要》中相关规定已经明确解决的情形，即“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”但是，实践情况往往是，证明这部分毒品被吸食的证据仅有被告人的供述，没有其他证据印证。如果去向不明的毒品数量不很大，没有明显超出被告人一段时期内的合理吸食量，则对这部分毒品均认定为已被其吸食亦属合理。但是，如果去向不明的毒品数量很大，明显超出一段时期内的合理吸食量，若仍把这部分毒品都认定为已被吸食，不计入贩毒数量，实际上不利于打击吸毒者实施的毒品犯罪。对于这一问题，《大连会议纪要》没有明确提出解决方案，实践中有的地方对《大连会议纪要》的上述规定作了扩大适用，即使不能确认去向不明的毒品已被被告人吸食的，也根据被告人的辩解认定为已被其吸食，从而不计入其贩毒的数量。
　　鉴于上述做法不利于有效打击吸毒人员实施的贩毒行为，有必要调整处理思路。《武汉会议纪要》对此规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”这一修改的关键点在于，将吸毒人员贩毒数量的认定基准，从以往的“出口”转为“进口”。即，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当将其购买的毒品数量全部认定为其用于贩卖的数量，只是在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。也就是说，只要有证据能够证明被告人所购毒品的确切数量，不论能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量与其购买的毒品数量之间存在多大差距，都按照其购买的毒品数量认定其贩毒数量，量刑时酌情考虑去向不明的毒品可能部分被其吸食的情节。例如，张某某从他人处购买了180克冰毒后，向多名吸毒人员贩卖了共计30克，公安机关抓获张某某时从其住处查获9克冰毒。对于去向不明的141克冰毒，张某某辩称均被其吸食，但张某某系在被查获前1个月购买上述冰毒，这意味着其在1个月内吸食了141克冰毒，平均每天超过4克。根据目前的相关研究数据，〔6〕张某某对其吸食量的辩解明显不合理。对于本案，应当按照张某某购买的毒品数量即180克冰毒来认定其贩毒数量，量刑时酌情考虑去向不明的毒品可能有部分被其吸食的情节，从而使得对张某某的量刑不低于有期徒刑15年。这样处理，既有利于解决实践中难以证明去向不明的毒品是否用于吸食的问题，也更加有利于打击此类犯罪行为。
　　在理解《武汉会议纪要》上述规定时，还需要注意以下问题。
　　其一，由于实践情况较为复杂，一些案件中没有充分证据证明被告人所购毒品的确切数量，在这种情况下还是应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。这样处理与《大连会议纪要》原规定的精神是一致的。但是，如果去向不明的毒品数量大，明显超出被告人一段时期内的合理吸食量的，考虑这部分毒品被其贩卖的可能性很大，量刑时可酌予从重处罚。
　　其二，《武汉会议纪要》对于不计入贩毒数量的认定问题，在证明标准上比《大连会议纪要》提高了要求。《大连会议纪要》规定，被告人购买一定数量的毒品后，已被吸食的部分不计入在内。这一规定没有在证明标准方面提出明确要求，实践中一些地方对此放宽了证明标准。《武汉会议纪要》明确规定要“确有证据证明”被告人购买的部分毒品并非用于贩卖的，才不计入贩毒数量。“确有证据证明”包含了推定贩卖的思路，也具有举证责任倒置性质，要求被告人提供确切证据证明部分毒品并非用于贩卖的才不计入贩毒数量，故仅有被告人本人辩解，没有其他证据印证的，不属于“确有证据证明”。这实际上也从证明标准方面加大了对此类犯罪的打击力度。另外，所谓“并非用于贩卖”，包括已经消耗的，也包括查获了实物但能够甄别的，具体有多种情形：1.该部分毒品已经被被告人吸食或者已经被其赠与他人吸食的；2.查获的毒品中有少量不同种类的毒品（如主要为冰毒，少量毒品为海洛因），而被告人正是吸食此类毒品（如海洛因）的；3.不以牟利为目的为吸食者代购少量毒品的；等等。但是，有证据证明是已经丢失或者销毁的毒品，则不能认定为“并非用于贩卖”，因为被告人购买的这部分毒品虽有可能用于吸食，但也完全可能用于贩卖，故无论是否卖出，均应计入其贩卖毒品的数量。如果灭失的这部分毒品数量很大，特别是占总数量的比重很大时，应在量刑时予以考虑，对死刑适用也产生影响。
　　

 五、吸毒者大量持有毒品的定性
　　吸毒必然持有毒品，但只有当持有毒品数量较大时，才构成非法持有毒品罪。但有的案件中，吸毒者持有的毒品数量很大（如海洛因或冰毒几百克甚至几千克），明显超出一段时期内的正常吸食量的，如何定性？对此，一种观点认为，非法持有毒品罪是在没有证据证实行为人有实施其他毒品犯罪故意的情况下，发挥兜底作用的一个罪名，如果没有证据证明行为人持有的大量毒品系用于贩卖，就应当认定其行为构成非法持有毒品罪，而不能仅因为行为人持有毒品数量大就认定其有贩卖毒品的故意，否则非法持有毒品罪也失去了设立意义。另一种观点认为，吸毒人员持有的毒品数量明显超出一段时间内的正常吸食量的，可以据此认定其有贩卖毒品的故意，以贩卖毒品罪定罪处罚，否则不利于有效打击此类犯罪。上述两种观点中，第一种是目前实践中的主流观点和惯常做法。〔7〕实践中之所以对吸毒人员大量持有毒品的行为主张认定为非法持有毒品罪，而不主张推定为贩卖毒品罪，主要有如下理由。1．当前我国刑事立法并没有就非法持有毒品罪规定毒品数量上限，非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的划分依据不是毒品数量，单纯根据毒品数量认定行为人是否构成贩卖毒品罪缺乏充分法律依据。2．非法持有毒品罪的法定最高刑为无期徒刑，严厉性仅次于死刑，说明立法者已经考虑非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的差别，这种差别不是毒品数量而是犯罪性质。3．如果在没有确切证据的情况下，仅根据行为人大量持有毒品的事实，便推定其具有贩卖意图，也存在操作上的困难，即，划分非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的毒品数量标准应当如何确定？是海洛因500克还是1000克？如果允许各地自行探索形成此方面的数量标准，则又会导致法律适用不统一，故不妥当。从尊重立法原意角度，笔者原则上赞同上述第一种观点，但从实践理性分析，第二种意见也有相应的合理性，且在当前形势下更有利于打击毒品犯罪，值得进一步探讨。
　　首先，解决该问题的理想方案是修改刑法，从立法上设置推定条款，从而使司法认定获得明确的法律依据。推定是一种根据所证明的基础事实来认定推定事实成立的方法，对司法证明具有替代作用；推定一旦为法律所确立，就变成一种法律规则，即“法律推定”。〔8〕例如，我国澳门地区的法律就没有规定非法持有毒品罪，而规定了吸食毒品罪，实践中司法机关通常把行为人持有5日以内吸食量毒品的行为认定为吸食毒品罪，一旦持有超过5日吸食量的毒品即认定为贩卖毒品罪。澳门地区第17/2009号法律“禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药品”的附件中规定了常见毒品的单日吸食量，如海洛因的单日吸食量为0.25克，甲基苯丙胺为0.2克，氯胺酮为0.6克。澳门法律这种以持有超过一定期间吸食量的毒品来认定贩卖毒品罪的做法，并不要求有确切的贩卖毒品的证据，实际上就是法律推定，较好地体现了对毒品犯罪的严惩立场。再如，在澳大利亚维多利亚州，法律就“少量毒品”“可贩卖数量毒品”“商业数量的混合型毒品”等多层次毒品数量标准作了界定。其中，持有可贩卖数量的毒品这一事实状态，即可作为构成贩卖毒品的初步证据，如果被告人不能提出相反证据，法庭将判决贩卖毒品罪成立。〔9〕这显然也是一种法律推定。笔者认为，我国可以借鉴上述立法思路，在刑法中规定将持有大量毒品的行为推定为贩卖毒品罪的条款，但在条件设定上可以结合当前我国毒品滥用的实际情况。例如，可以在《刑法》第348条中增加1款作为第2款：“非法持有毒品数量巨大，明显不可能全部用于吸食的，以贩卖毒品罪定罪处罚，但毒品持有人能够证明并非用于贩卖的除外。”这样修改，是以非法持有毒品是否达到数量巨大标准来区别非法持有毒品罪和贩卖毒品罪，属于折中方案，既肯定了非法持有毒品数量大但尚未达到数量巨大的情形仍构成非法持有毒品罪，又增强了对非法持有毒品数量巨大案件的打击力度。至于何谓数量巨大，可由司法机关通过制定司法解释来解决，初步考虑可以按照《刑法》第348条中“毒品数量大”最低限的10倍（即海洛因500克以上）掌握。〔10〕
　　其次，由于能否修改刑法尚不可期，为了准确有力打击毒品犯罪，司法实践中可以对部分非法持有毒品数量巨大的案件，探索认定为贩卖毒品罪的途径。笔者认为，根据当前的司法实践，对于下列情形，可以认定为贩卖毒品罪。1．对于吸毒人员因贩卖毒品被查获，又从其住所等处查获大量毒品的，原则上可以将查获的毒品全部认定为其贩卖毒品的数量，但被告人确有证据证明查获的毒品并非用于贩卖的除外。这种情形也是《武汉会议纪要》作出的新规定，〔11〕具体理由本文不再赘述。2．对于曾经贩卖少量毒品（当时未被查获），相隔一段时间后（如数月后）被查获持有大量毒品的，即使被告人辩称被查获的毒品均用于吸食，也可以全部认定为其贩卖毒品的数量。3．对于因实施贩卖毒品罪被判刑，释放后不久（如一年内）又购进大量毒品的，一般可以考虑认定为贩卖毒品罪。主要理由是，被告人曾因贩卖毒品被判刑，说明其已具有贩卖毒品的故意，而其释放后不久又大量购进毒品，根据生活经验通常系用于贩卖，故可以推定其构成贩卖毒品罪。当然，如果确有证据证明其大量购进毒品并非用于贩卖的，如帮助吸毒人员代为购买且不知他人用于贩卖的，则不应认定其行为构成贩卖毒品罪。4．被告人在短时间内（如数月内）连续购入大量毒品，特别是所购毒品种类不同的，即使被告人辩称均用于吸食的，也可以认定为贩卖毒品罪。实践中已有此方面的案例。

　　*方文军，法学博士，最高人民法院刑五庭审判长。

　　〔1〕据统计，截至2014年底，全国累计登记吸毒人员295.5万名，比2008年的115万增长了1.57倍。其中，2014年全国共查获吸毒人员88.7万人次，同比上升30.2％。毒品消费市场的持续膨胀，导致毒品犯罪案件不断增长。
　　〔2〕《大连会议纪要》的起草者撰文指出：“如果其（吸毒者—引者注）在运输毒品过程中被当场查获，毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量的，可以运输毒品罪定罪处罚。”参见高贵君、王勇、吴光侠：“《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的理解与适用”，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》总第65集，法律出版社2009年版，第75页。
　　〔3〕需要说明的是，这里所说的运输毒品，通常是指跨城市的长距离运输毒品。对于吸毒人员实施的短距离运输毒品，特别是同城之内的运输毒品行为，即使毒品数量很大，原则上不认定为运输毒品罪，而仍是非法持有毒品罪。当然，如果吸毒人员实施的是贩卖毒品等其他犯罪，则应当依法定罪处罚。
　　〔4〕《南宁会议纪要》的相关规定是：“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《刑法》第348条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”
　　〔5〕有意见认为，刑法对运输毒品罪没有规定数量条件，故对于吸毒人员自行运输或者托购毒品的，即使毒品数量没有达到较大的标准，也应认定为运输毒品罪。这种意见忽视了在我国内陆吸毒行为不构成犯罪的问题，客观上将导致变相对吸毒行为追究刑事责任，也与多年来司法实践中的惯常做法不符，因而是不妥当的。
　　〔6〕笔者在工作中了解到，海洛因的单次用量通常为0.05-0.08克，致死量为0.75-1.2克；甲基苯丙胺的单次用量通常为0.02-0.03克，致死量为1.2-1.5克（以上均以纯品计）。尽管吸毒者个体差异较大，但吸食海洛因或冰毒如每天超过2克，则不属于合理吸食量。
　　〔7〕例如，被告人宋国华指使2名女性采取人体藏毒方式从云南购买900克海洛因运输到重庆。被告人辩称是用于吸食，父子二人吸毒量大，每天4-5克，因听说缅甸毒品要涨价，才购买这么多毒品。一、二审以贩卖毒品罪判处死刑。最高法院复核后改判非法持有毒品罪，主要理由有3点。第一，宋国华虽系毒品再犯，但犯前罪之后5年内没有证据证明贩毒。第二，查获的涉嫌贩毒的工具锈蚀严重，无法再用。查获的烟酰胺可以参杂在毒品中使用，也是食品添加剂。第三，宋国华父子二人吸毒量大，不排除查获的900克海洛因均用于吸食。参见最高人民法院刑五庭主编：《刑事审判参考》（1999-2011分类集成），法律出版社2012年版，第306页。需要说明的是，本案发生在最高人民法院统一行使死刑案件核准权之前，当时可以直接改判。
　　〔8〕陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第265-267页。
　　〔9〕2012年，笔者作为最高人民法院“毒品犯罪的司法对策”考察团成员赴澳考察，由此了解到上述法律规定。
　　〔10〕这里的条文设计只是笔者的初步考虑，如果日后此类立法建议得到立法机关采纳，则条文表述还需要深入研究。
　　〔11〕《武汉会议纪要》规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”