刑辩研修所：组织卖淫案件的辩护技巧

徐昕按：大案刑辩研修所于2020年5月4日设立，旨在培养优秀刑辩律师。现刊发研修班同学的习作，供社会各界参考和批评指正。申请加入研修所有严格的条件，进入后须经魔鬼式训练，最终成为极致专业、适度勇敢、高度智慧的优秀刑辩律师。拟申请者可试听如下演讲：

组织卖淫案件的辩护技巧

文/李智 

一、组织卖淫罪的犯罪构成

我国刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”第八节规定了“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”，其中第三百五十八条第一款规定：“组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。” 2017年实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的'组织他人卖淫’。”

按照传统四要件理论，组织卖淫罪的犯罪主体应属一般主体、犯罪客体应为社会管理秩序、犯罪的主观方面应为故意组织卖淫活动自不待言，依据前述刑法规定和司法解释，组织卖淫的客观方面应当表现为：1.采取招募、雇佣、纠集等手段；2.进行管理或者控制他人卖淫的行为；3.受其管理和控制的卖淫人员达到三人以上。需要注意的是，在刑法表述中“……的，”标示罪状的表述完结，易言之，前述三个情节，应当同时满足。例如，仅采取了招募、雇佣、纠集等手段，但管理或者控制他人卖淫人员不足三人，或者招募、雇佣、纠集了三人以上从事卖淫活动，但没有管理或者控制他人卖淫的行为，均不能构成本罪。另外需要说明的是“招募、雇佣、纠集等”以及“管理或者控制”，则是择一符合即可。

此外，根据《解释》第一条第二款的提示性规定：“组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。”同时，虽然《解释》第二条规定了非法获利数额等加重情节，但是否有非法获利不影响本罪的成立。

基于以上的罪状表述的分析，结合组织卖淫案件的实际情况，辩护工作的重大应放在证据辩护（现有证据能否证明被告人具有相应犯罪情节）和法律辩护（有证据证明的犯罪情节是否符合组织卖淫罪的构成要件）之上。

二、对组织卖淫案件的证据审查注意要点

（一）卖淫、嫖娼人员在行政程序中的言词证据不具有刑事证据资格

组织卖淫案件往往以公安机关检查宾馆、酒店、娱乐会所的行政检查管理形式启动，首先在现场抓获若干正在实施卖淫、嫖娼人员和若干未正在实施卖淫活动的卖淫人员，再对相关场所的负责人以组织卖淫进行刑事立案。依照刑法的规定，卖淫嫖娼活动不属于刑事犯罪，公安机关一般依照《治安管理处罚法》的有关规定，收集违法嫌疑人的陈述和物证，并作出行政处罚决定，并将上述证据、材料并入刑事案卷，作为证明卖淫活动存在和指向被告人从事组织卖淫活动的基础性证据以及认定被告人组织卖淫人数的主要证据。

《刑事诉讼法》第五十四条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”即行政执法活动中的收集的实物证据符合刑事诉讼证据要求的，可以作为刑事诉讼证据使用，对于行政执法活动中收集的言词证据，不得直接作为刑事诉讼的证据使用，而应当依照刑事诉讼法的规定重新予以收集。这是因为言词证据具有较强的主观性，容易发生变化，对行政机关依据行政法律法规取证的程序要求明显不如刑事诉讼严格。在刑事诉讼中对证人证言进行重新收集，让证人在更为严格的刑事诉讼权利、义务背景下叙述事实，能够保证其证言具有较强的可信性，也更有利于查明案件事实，保障当事人的权利。

最高人民法院第972号指导案例《王志余、秦群英容留卖淫案——行政执法过程中收集的言词证据，是否可以作为刑事证据使用以及重新收集的言词证据是否在程序上具有特殊要求》中指出：“（一）行政执法中收集的言词证据，只有经过侦查机关依法重新取证的才具有刑事证据资格；（二）重新收集的言词证据，不能依照治安处罚法的规定程序提取，且需经庭审质证、查证属实方可作为刑事定案证据使用”，并认定：“本案一审中，检察机关仅向法院提供了重新收集的9名嫖娼人员及2名卖淫女的证言用以质证，对其余10名嫖娼人员的取证情况未予说明。……一审法院充分考虑上述证据材料的程序瑕疵以及与其他证据间的矛盾，经庭审质证后，排除其证据资格并无不当。”这一案例对此类案件办理具有很强的指导性作用。

（二）物证、书证提取的合法性问题

在发现卖淫嫖娼活动后，公安机关会对卖淫场所进行搜查并扣押有关物品，实践中，查获的大量计生用品、情趣用品并未登记造册，由物品持有人、见证人签字，在案卷材料中往往仅有现场照片等材料代替。账册等重要书证往往缺少保管人或者见证人签字，现场搜查、检查笔录往往不完整。这类证据材料在证据在真实性、合法性上存在瑕疵，此类辩护观点在毒品案件辩护中较常提到，在此不再赘述。

（三）非法获利数额证据的相关问题

认定非法获利数额，直接影响定罪量刑问题。实践中，犯罪嫌疑人往往没有完整账册，收款往往多头进行，除了POS机和现金方式收款外，大多数以二维码进行收款，收款人为并不一定是专职的财务人员，收款的电子账户存在其他原因产生的收付款，不同账户之间还存在相互转账的问题。办案机关认定非法获利数额主要以手机截屏中的流水为准，并没有前往微信等公司调取原始转账凭证，也没有进行相应的司法审计，这些证据既不能准确区分各笔转账的性质，也不能准确证明转账的真实性和具体数额。这一问题，不同于一般量刑情节，在部分案件中可能直接影响到法定加重刑的适用，因此应当达到确实、充分的证明标准，对此应特别注意。

（四）电子数据提取的合法性问题

除了前述的转账记录外，办案机关往往以被告人组建的微信群的对话作为证明被告人组织卖淫的证据。以上证据，均属于电子数据，应当按照电子数据的要求对证据进行审查。但实践中，办案机关往往并没有依照《电子证据数据现场获取通用方法》（GA/T1174-2014）、《手机电子数据提取操作规范》（SF/ZJD0401002）等有关技术规范进行提取，而是以打印手机截屏的方式固定证据，并要求当事人在其上签字确认属实，以上操作，无法保证电子证据的真实性、同一性、完整性、连续性。

三、关于组织卖淫法律适用问题的辩护

如前所述，组织卖淫应同时具有以下三个情节：1.采取招募、雇佣、纠集等手段；2.进行管理或者控制他人卖淫的行为；3.受其管理和控制的卖淫人员达到三人以上，因具体案件情况不同，笔者对几个有代表性的情况分述如下：

（一）业务推销人员“组织卖淫”与“协助组织卖淫”“介绍卖淫”之辩

在组织卖淫活动中，除了“老板”，往往还存在大量“业务经理”负责招揽嫖客。这些人员有时也被以“组织卖淫”处理，但实际上“业务经理”只有招募行为，而没有“管理或者控制”的行为和职权，至于卖淫人员人数无论多寡因不受其管理或者控制，不能作为认定其组织卖淫的依据。因此，“业务经理”不构成组织卖淫罪，应当根据实际情况，按照协助组织卖淫或者介绍卖淫定罪处罚。

（二）通过互联网发布招嫖信息人员“组织卖淫”与“介绍卖淫”之辩

随着互联网的不断普及，部分卖淫活动不再局限于在固定场所进行，而是通过“业务经理”发布招嫖信息，由卖淫嫖娼人员直接交易。对于发布这类信息的“业务经理”，有的办案机关认为依照《解释》第一条第二款的规定：“组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定”，认为属于组织卖淫行为。笔者认为，是否构成组织卖淫，仍应当依照《解释》第一条第一款的规定进行审查，其中包括：行为人对卖淫人员是否达到“管理或者控制”程度，及其“管理或者控制”的卖淫人员人数，申言之，应当审查行为人与卖淫人员之间是否形成了具有相当管理关系的卖淫组织。

在实践中，“业务经理”可能与卖淫人员并未见面，而是通过信息网络联系，卖淫人员可能通过数个“业务经理”为其介绍卖淫或者中间还通过其他“业务经理”联系，卖淫人员事实上并属于某个卖淫组织的管理或者控制，甚至可以拒绝接受行为人介绍的卖淫。以上情节均可以说明“业务经理”不构成组织卖淫罪，其实质为卖淫嫖娼活动的介绍人，应依照《解释》第八条第二款的规定，以非法利用信息网络罪定罪、介绍卖淫罪择一重处罚。

（三）房屋所有人、经营管理人、上级承租人“组织卖淫”与“容留卖淫”之辩

实践中还有一种房屋的所有人、经营管理人、组织卖淫者的上一级承租人（以下均简称房屋所有人）涉嫌组织卖淫的情形。这一情形往往体现在房屋所有人将房屋以合伙经营、对外承包或者内部承包等形式交与组织卖淫者供其组织卖淫活动，房屋所有人收取固定租金或者提成。办案机关往往根据承包协议或者合伙协议认为房屋所有人与组织卖淫者具有共同犯罪故意，按照组织卖淫追究其责任。

实际上，因为当事人文化水平和法律修养的原因，其协议往往不能准确、真实的反映其实际意愿和分工作用。在这种情形下，结合其具体情节，如果房屋所有人一般只收取一定金钱对价，而并不参与卖淫活动的经营管理，不具有《解释》所规定的“招募、雇佣、纠集等手段”和“管理或者控制他人卖淫”的行为，不能认定为组织卖淫，而应以《刑法》第三百五十九条规定按照容留卖淫追究其责任。

（四）组织卖淫活动中的保安人员与黑恶势力之辩

卖淫活动场所有时会雇佣一些保安人员或者维持秩序人员，有的占用某些会所的一部分，使用该会所的保安人员，组织卖淫人员可能涉及其他犯罪，这些情况的存在有时会使案件被拔高为黑恶案件。笔者认为如果保安人员仅进行了“维持秩序”的活动，没有“为害群众”等特征，即使组织卖淫人员还涉及其他犯罪，具体到该各案，是否属于黑恶犯罪的一部分，仍应结合案件事实和有关法律、政策准确把握。

以上是笔者对组织卖淫案件辩护技巧的一点思考，请指正。

 

参考文献

[1] 陈瑞华：“刑事证据法学（第二版）”.北京大学出版社 2012

[2] 张明楷：“刑法分则的解释原理”.中国人民大学出版社.2011

[3]《刑事审判参考》总第97集：“杜开林.王志余、秦群英容留卖淫案——行政执法过程中收集的言词证据，是否可以作为刑事证据使用以及重新收集的言词证据是否在程序上具有特殊要求.”.2014

李智，北京市京师（武汉）律师事务所律师