1．《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十条第（一）（二）项分别规定的针对某些“情况紧急”行为可以裁定先予执行的，其性质上就是行为保全。如果申请人选择的是先予执行，人民法院应主要从是否符合先予执行的法定标准角度进行审查，但还应注意从行为保全角度理解关于针对行为的先予执行及其裁判标准。
2.针对行为的先予执行申请，在该申请形式上符合法定条件情况下，人民法院对客观上增进社会公共利益的先予执行申请，应该尽可能支持。
民事 先予执行 行为保全 利益衡量 社会公共利益
原告金某甲诉称：2013年5月，其与被告向某乙签订《房屋出租协议》，约定金某甲将其所有的位于湖南省永顺县城灵溪镇的某栋楼出租给向某乙，用于开办“永顺安康医院”，租期十年。2020年，永顺县人民政府为进行棚户区改造，需征收并拆除该栋楼用于修建道路。2020年8月18日，在灵溪镇人民调解委员会主持调解下，双方就该栋房屋被征收等补偿事宜自愿达成《人民调解协议书》，约定：1.金某甲于2020年8月31日前一次性补偿给永顺安康医院向某乙75万元，并退还向某乙9月1日后未用完的房租；2.永顺县安康医院向某乙于2020年8月31日前自行搬出租房内的一切设施；3.《房屋出租协议》终止。同月20日，金某甲就被征收房屋，与永顺县住房和城乡建设指挥部签订了《永顺县国有土地上房屋征收补偿安置协议书（货币补偿安置）》。该协议书明确了房屋被征收所补偿的所有项目及金额。依据安置协议约定，金某甲如果未按期腾空房屋，就不能享受拆迁安置各项奖励。金某甲于同月28日转账给向某乙支付补偿款75万元，并退还未用完的房屋租金3.75万元。
法院经审理查明：金某甲事后虽然多次口头或书面催告，向某乙却以种种理由，拒不按照约定将该栋房屋按期腾空返还给金某甲。金某甲遂于同年9月诉至法院，请求判令被告向某乙立即将承租的该栋房屋腾空返还给原告，判令被告赔偿原告经济196万余元。金某甲于同年11月，以周边房屋均拆除造成该栋房屋下水管道堵塞以致不能排水使用，随时有垮塌可能等为由，向受诉法院提出先予执行申请，要求向某乙立即腾空所承租的该栋房屋，彭某自愿以其银行存款50万元为此次先予执行提供担保。
湖南省永顺县人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百零六条第一款第（三）项 、第一百零七条等规定，作出（2020）湘3127民初1745号民事裁定：一、冻结保证人彭某的银行存款50万元；二、被申请人向某乙在本裁定送达之日起三日内搬离所承租的该栋房屋。
向某乙不服该裁定，申请复议。永顺县人民法院经复议，作出（2020）湘3127执复1号民事裁定：驳回向某乙的复议请求。
（注：2020年12月3日，永顺县人民法院组织力量，对该栋房屋强制腾空，交给申请人金某甲处置。同月7日，该院作出（2020）湘3127民初1745号民事判决：一、被告向某乙在本判决生效后三日内搬离所承租的该栋房屋，将房屋返还给原告金某甲。二、驳回金某甲的其他诉讼请求。）
永顺县人民法院经复议审查认为，因情况紧急需要先予执行的，根据当事人申请，可以裁定先予执行；本案系解除租赁合同纠纷，不先予执行将会扩大申请人金某甲经济损失；金某甲申请先予执行提供了担保，如果败诉，应当赔偿向某乙因先予执行遭受的财产损失。原关于先予执行的民事裁定并无不当。
本案中的先予执行是针对当事人行为的，不是通常的财产保全，因而性质上也就是行为保全。对这类针对行为的先予执行案件的处理，法院应该特别注意以下几个方面：
一、准确理解把握双方当事人真正的诉辩理由
由于文化水平和法律专业知识不高、诉讼经验不足等等原因，有的当事人或其代理人正式表述的诉讼理由与其实际所考虑的诉讼理由不尽一致，甚至相差很远。本案中，双方当事人各自正式表述的诉辩理由都只是表面的。申请人金某甲申请先予执行的根本原因，主要是两个方面：一是金某甲如果及时将该栋房屋交付给棚户区改造部门拆除，可以按照约定从政府部门获得数额不菲的奖励。二是政府部门因该栋房屋没有及时拆除，严重妨碍棚户区改造工程顺利进行，因而不断向金某甲施加压力。被申请人向某乙拒绝腾空房屋，根本原因是其已经就拆迁补偿问题另行提起行政诉讼，企图以拒不腾房为手段，向受理本民事诉讼及受理行政诉讼的两家法院以及永顺县政府部门施加压力，在金某甲事实上已经按照《人民调解协议书》明确约定支付了拆迁补偿款情况下，尽可能再获得更多的利益。对于这种表面诉讼理由与实际诉讼理由不一致的现象，要引起高度重视。法院不能被双方当事人所述的表面上诉讼理由所迷惑，更不能局限于此，应主要针对当事人实际诉讼理由进行审查和裁判。
2、注意从行为保全角度理解关于行为的先予执行及其裁判标准
（1）先予执行与行为保全的内涵、范围及异同
先予执行是指人民法院在受理案件后、终审判决作出之前，根据一方当事人申请，裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为，并立即付诸执行的一种程序。先予执行的着眼点是满足权利人的迫切需要。我国法律及司法解释对于先予执行的规定比较全面而又明确。《民事诉讼法》规定的先予执行适用的案件范围是：1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；2.追索劳动报酬的案件；3.因情况紧急需要先予执行的案件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第一百七十条，所谓“情况紧急”，主要是指下列情况：需要立即停止侵害、排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。上述类型的案件，需要先予执行的，还应当满足下列条件：1.当事人之间事实基本清楚、权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人生活或生产经营。就被申请人承担的义务的性质而言，通常是属于给付、返还或赔偿义务性质。2.申请人有实现权利的迫切需要，否则则其生活或生产就会遇到极大困难。3.当事人向人民法院提出了申请，诉讼请求属于给付之诉。人民法院不能主动依职权裁定采取先予执行措施。4.被申请人有履行能力。
所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院有权根据他们的申请，对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施——责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。由于认识和习惯等等原因，我国在法律层面上规定行为保全制度比较迟，相关法律及司法解释规定至今比较原则。
最高人民法院《<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第162条规定，为法院及时的制止侵权行为提供了法律依据，开创了我国行为保全制度之先河。在1992年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中，明确规定人民法院审理专利侵权案件中，认为必要时可责令被告停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。虽然这一规定仍然名为“财产保全”，但是其保全内容却是直接针对被告（侵权行为人）的行为，在某种程度上可以被视作我国知识产权领域中行为保全制度的雏形。在行为保全正式确立为法定的民事诉讼制度之前，部分法院通过适用相关法律和司法解释对先予执行适用范围进行了适度扩张，使得针对行为的先予执行实质上具有了行为保全的部分功能，在一定程度上满足了司法实践的需要。修订后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》增加了有关“诉前临时措施”的规定，正式在专门法上确立了我国行为保全制度，只是仅限于知识产权领域中。2012年修改后的《民事诉讼法》正式在基本法层面确立了行为保全制度。
通说认为，我国民事诉讼中行为保全的适用条件是：1.有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害；2.如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；3.如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公共利益的,不得采取行为保全。
行为保全和先予执行虽然都强调了裁定事项的紧急性，其救济方式都可以表现为要求一方当事人为或不为一定行为，但整体而言，二者仍然存在较大差别，不能互相替代。(1)制度目的不同。行为保全的目的在于通过责令另一方当事人为或者不为一定行为，避免给申请人造成损失或使损失扩大。先予执行的目的是解决申请人在生活或生产方面的迫切需要，使申请人的权利在判决之前获得全部或部分的满足。(2)发生时间不同。行为保全既可以在诉讼过程中进行，也可以在诉讼开始前进行。先予执行只能在诉讼开始之后，判决作出之前作出裁定。在诉讼前法院不能适用先予执行。(3)针对对象不同。行为保全的对象只是行为。先予执行的对象既可以是行为，也可以是财产。(4)适用条件不同。行为保全适用的范围比较宽泛。先予执行只限于民事诉讼法明确规定的三类情形，不得对此作扩大解释。(5)法律后果不同。行为保全的着眼点在于保全，对于案件的实质一般不产生影响。先予执行的着力点在执行，往往对案件的最终判决具有较强的预示效果，先予执行裁定与判决一致的可能性高。但是，从以上法律及司法解释规定可以看出，针对行为的先予执行与行为保全有重合之处。如果做宽泛解释，可以认为我国的先予执行制度事实上部分包含了行为保全内容。
（二）针对行为的先予执行法律性质上就是行为保全
2012年《民事诉讼法》修改时，增加了关于行为保全的规定，但仍然保留了关于先予执行的规定，两者紧密联系，规定在同一章（保全与先予执行）。该法第一百零六条第（3）项规定的“因情况紧急需要先予执行的”的标准非常原则。《民事诉讼法司法解释》第一百七十条第（1）（2）项分别规定的“需要立即停止侵害、排除妨碍的”“需要立即制止某项行为的”，可以裁定先予执行的“紧急情况”，与行为保全的内容有明显交叉，因而既可以是先予执行的情形，也可以是行为保全的情形。易言之，针对行为的先予执行，在法律性质上就是行为保全。在这方面，有必要予以明确。
（三）注意从行为保全角度理解关于行为的先予执行及其裁判标准，反之亦然
《民事诉讼法司法解释》）第一百七十条第（1）（2）项规定的两种情形都是针对行为的，如上所述，依法既可以是先予执行的情形，也可以是行为保全的情形，自然可以由当事人选择。人民法院也应该根据当事人选择进行适用法律。本案中，申请人选择的是先予执行，人民法院当然应该主要从是否符合先予执行的法定标准角度进行审查。但是，此时先予执行法律性质上就是行为保全，人民法院应该还注意从行为保全角度理解关于行为的先予执行及其裁判标准。反之亦然。如果申请人选择的是行为保全，人民法院也应该注意参照针对行为的先予执行的裁判标准来审查。这不仅是因为两者法律性质相同，还因为我国法律及司法解释关于先予执行的规定更加全面、明确，更具有可操作性。
本案中，如果从行为保全角度，可以认为金某甲的先予执行申请完全符合法定条件。
三、充分考量被申请人利益及社会公共利益对针对行为的先予执行（行为保全）案件处理的影响
针对行为的先予执行申请，在该申请形式上符合法定条件情况下，人民法院在实质审查、行使自由裁量权时，不能仅从申请人利益维护角度来考虑，还应该从被申请人利益及社会公共利益角度来考虑，要进行利益衡量，综合考虑，不可偏废。
（1）进行利益衡量，努力避免在双方当事人之间造成利益明显失衡
人民法院在对针对行为的先予执行（行为保全）进行审查时，必须在申请人与被申请人之间进行利益衡量，努力避免明显利益失衡。易言之，采取先予执行（行为保全）的结果，整体利益应该是正面、积极的。本案中，案涉永顺安康医院当时事实上已经停业，且不可能重新继续营业（周围房屋大多数被拆除，原有道路已不能正常通行），先予执行（行为保全）对被申请人不会带来实质性损害，对申请人则会带来巨大经济利益（按照约定从政府部门获得数额不菲的奖励）。此时，对于申请人的先予执行申请，没有正当理由不予支持。
（二）对客观上增进社会公共利益的先予执行（行为保全）申请应该尽可能支持
人民法院对先予执行申请（行为保全）应否支持，社会公共利益是必须考虑的重要因素。这表现在两方面：采取先予执行（行为保全）会损害社会公共利益的,不得支持当事人申请；采取先予执行（行为保全）客观上会增进社会公共利益的,要尽可能支持当事人申请。
本案中，申请人金某甲的先予执行申请，重要目的或者客观上会增进社会公共利益——政府部门主导的棚户区改造项目得以按计划顺利进行。考虑到社会公共利益的因素，以及先予执行对被申请人不会带来实质性损害，人民法院对金某甲的先予执行申请，依法应该准许，甚至可以说只能准许。对此，人民法院应该态度鲜明：在对如何裁判进行自由裁量时，法院须将增进社会公共利益作为重要的考虑因素。
总之，本案如果仅从申请人金某甲个人利益角度，只能认为对其先予执行的申请，人民法院可以准许，但并非应该或者必须准许。但是，考虑到社会公共利益的因素，以及先予执行对被申请人不会带来实质性损害，人民法院对金某甲的先予执行申请，依法应该准许，甚至可以说只能准许。
初裁合议庭成员：李继春 周俞平 黄 静
复核合议庭成员：黄 健 邓兴喜 向仍超
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。 人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。 人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
第一百零六条 人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：
（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；
（二）追索劳动报酬的；
（三）因情况紧急需要先予执行的。
第一百零七条 人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：
（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；
（二）被申请人有履行能力。
人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百六十九条 民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。
第一百七十条 民事诉讼法第一百零六条第三项规定的情况紧急，包括： （一）需要立即停止侵害、排除妨碍的； （二）需要立即制止某项行为的； （三）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的； （四）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的； （五）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。
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