辩护律师凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查案件情况，收集有关材料。
然而，大部分刑事律师在办案中都畏惧取证，使得辩护效果大打折扣，甚至流于形式。
我不禁要追问：刑事律师何以畏惧取证？笔者结合办案过程中的切身体会，就此问题做简单探讨。
一、限制多：需要对方同意甚至对手许可
虽然根据《律师法》，律师凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。但《刑事诉讼法》却对该项权利设置了“许可”、“许可+同意”制度：如果辩护律师向证人或者其他有关单位或个人搜集证据，则需要经过对方的同意，才可以向对方收集与本案有关的材料；如果辩护律师向被害人或其近亲属、被害人提供的证人取证，则需要先经人民检察院或者人民法院许可，然后经对方同意，才可以向他们收集与本案有关的材料。
证人原本就缺乏作证动力，法律又赋予他有拒绝律师取证的权利，那么辩护律师就很难指望证人能配合取证。更要命的是，要经过法庭上竞争对手的许可才能进行调查取证，这实际上等于取消了辩护人向被害人、被害人近亲属、被害人提供的证人取证的权利。
例如，我们在为一起盗窃案被告人辩护中，试图对案发现场的保安取证，但始终得不到对方同意，因此无法得到他的有利证词。可以说，取证过程面临法律上的诸多限制，从制度上打击了刑事律师取证的信心和积极性。
二、风险高：头悬“达摩克利斯之剑”
刑事律师的主要风险来源之一是办案机关的打击报复。办案机关在侦办案件过程中，往往会将侦查进展不顺归咎于刑事律师“搞事”，一旦办案机关“搞小动作”，刑事律师面临打击报复的风险大大增加。
《刑法》第306条规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，矛头直指刑事律师，这也成为办案机关打击报复刑事律师的“必杀技”。
例如北京律师李庄在会见中眨眼睛或者与嫌疑人商量辩护策略，都成为让他遭受牢狱之灾的重要罪证。可以说，该规定是一直悬挂在刑事律师头上的“达摩克利斯之剑”。
办案机关也往往会对辩护人提出的证人进行“深入调查”，千方百计让证人改变证言。
例如我们在为一起行贿案被告人辩护时，发现被告人的妻子知悉的案件事实对被告人很有利，于是让她写一份情况说明提交给法院。结果，这份证据起到很好的辩护效果，导致公诉机关指控的事实不能成立，庭审中非常被动。但庭审之后，办案机关对该证人进行长时间的“深入调查”，各种手段软硬兼施，试图让她改变证言，并指证是律师唆使、引诱的。
三、不平衡：控辩平衡只是传说
审判制度从“纠问制”转向“抗辩制”，追求的是法官中立和控辩平衡。然而，在司法实践中，控辩双方从未达致平衡，主要体现为取证手段和取证后果的不平衡。
其一，取证手段不平衡。办案机关调查取证由国家强制力保障，能够对不配合的证人采取各种措施，甚至往往会采取某些特殊手段，甚至威胁利诱，以保证顺利调取证据。而刑事律师进行调查取证完全基于对方的自愿参与，没有调查取证的权力，只有调查取证的权利，而且还有诸多限制。结果，刑事律师除了软磨硬泡求对方同意配合之外，没有其他合法取证手段。
其二，取证后果不平衡。办案机关采取特殊手段调查取证很少会被追究刑事责任，然而，如果律师敢对证人采取威胁、利诱等特殊手段获得证据，无异于给自己掘墓。
例如，我们在为一起非法持有枪支案被告人辩护时，了解到被告人的妻子由于受到办案机关的威胁，做了对被告人非常不利的虚假证词，于是申请她出庭作证，向法庭陈述受到威胁的事实，力求否定她的不利虚假证词。经过多番努力，法庭终于同意让证人出庭作证。然而，在她当庭提出她的证词是虚假的，是受到办案机关威胁所致，我们以为案件会峰回路转时，谁料到，公诉机关和法庭都不置可否，也没有进一步调查。
试想，如果证人出庭指证是受到辩护律师的威胁、引诱才做了虚假证词，估计后果不堪设想。
四、保障少：律师权利保障不到位
刑事律师的工作很大程度上都在努力维护犯罪嫌疑人的合法权益，然而自己的权利却往往得不到有效保障，主要体现在执业权利和人身权利两个方面。
其一，执业权利保障不到位。刑事律师介入案件后，往往会感到寸步难行，办案机关总会在律师预想不到的时间和预想不到的地点，对律师的取证工作进行刁难。
例如，某看守所对诈骗案件嫌疑人曾以需要批准为由阻止律师会见，我们交涉无果，便向检察院写投诉信，又被告知15日以内才给予回复，最后还是不了了之，以至于错过了向犯罪嫌疑人了解案情、分析案情、确定辩护策略的最佳时期。
又如，在为一起盗窃案被告人辩护时，我们申请办案机关调取案发现场附近的监控录像，结果由于办案机关迟迟未予调取，导致该监控录像灭失。
再如，在为一起贪污案被告人辩护时，我们发现被告人在纪委谈话期间，举报了其他贪污犯罪案件，于是向法院申请调取关于被告人立功的相关证据材料，法院也没有予以回应。
其二，人身权利保障不到位。前不久，广州市中级人民法院发生的一方当事人殴打对方律师的事件，广西南宁青秀区法院又发生律师被法警殴打的事件，都暴露了律师的人身权利保障不到位的情况。刑事律师的人身权利也同样面临保障不到位的情况，甚至更加糟糕。
例如，我们在为一起故意杀人案被告人辩护时，一群看似被害人家属的人的在庭审前就开始谩骂律师，庭审完走出法庭时，部分同案人的律师就遭到围殴并受伤，最后在法警的护送下才得以离开。又如在为一起强奸案被告人辩护时，律师从介入案件开始，就不断遭到被告人家属的骚扰，甚至威胁。
五、效果差：法院对辩方证据审查苛刻
当刑事律师历经艰险取得有利的证据之后，法院也不一定会采纳。
例如在另外一个行贿案件中，律师发现行贿人的证言多次反复，而且否认行贿事实的次数居多。于是，经过非常耐心、持久的沟通之后，他终于同意配合律师取证。在调查过程中，他如实告知根本没有行贿的事实。正当兴奋之余，他却拒绝在笔录上签字，理由是担心办案机关找他麻烦，庆幸的是律师对取证进行了全程录音。于是，律师向法院提交了这份没有证人签名捺指印的证人证言，以及取证过程的录音。法院却认为该证据没有证人签认，且录音是在证人不知情的情况下取得的，均不能作为证据使用，因而认定被告人受贿罪成立。
根据刑事诉讼理论，对控诉机关提供有罪的证据的审查，从限制国家司法权的理念出发，应坚持适用最严格的证明标准，对证据种类、证据形式及证据内容都进行严格审查。例如取证是否由两名侦查人员进行，是否有证人签名捺指印，如果存在瑕疵，必须得到合理解释。然而，对于辩护人提供的无罪、罪轻等有利于被告人的证据的审查，应当本着无罪推定、有利于被告人的原则，在证据种类、提出和调查方式上不应进行苛刻要求。否则就会导致取证能力较弱的辩方所获证据被采信的可能性大大降低，不利于对被告人合法权益的保障。
六、小结
虽然目前法治环境确实还存在律师取证的诸多困难。但毋庸置疑的是，随着中国法治化程度越来越高，阻碍律师取证的因素会越来越少，刑事律师对取证的畏惧心理也会逐渐消除。做好刑事执业风险防范，逐步克服取证的畏惧心理，积极主动调取、提交证据，才能帮助查明案件事实，进行有效辩护，不辱使命。
联系客服
