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垄断协议实施者没有上一年度销售额的如何处罚？
黄璞琳
2007年《反垄断法》第四十六条第一款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”但有的垄断协议实施者，是在设立当年就实施垄断协议行为，并在当年被反垄断执法机构立案查处，甚至当年就调查终结要依法作出处罚。此情形下，该垄断协议实施者就不存在立案时的“上一年度销售额”，甚至也不存在作出处罚时的“上一年度销售额”，那该如何实施处罚？
《反垄断法》第四十六条第一款以“上一年度销售额”的一定比例为基准设定罚款幅度，在立法技术上确实存在一些问题：会导致实施了垄断协议行为甚至对市场竞争秩序造成较大损害的当事人，仅因为其不存在“上一年度销售额”就无法给予罚款处罚，导致对其处罚力度轻于“尚未实施垄断协议”的当事人，形成处罚失衡局面。甚至会出现已实施垄断协议损害市场竞争秩序的当事人，由于监管介入及时而尚未获得违法所得又无“上一年度销售额”的情形，在此情形下，反垄断执法机构甚至只能对垄断协议实施者责令停止违法行为，而无法作出行政处罚。
本文希望国家市场监管总局和全国人大常委会在《反垄断法》修订时，能够修改《反垄断法》第四十六条第一款的前述罚款设定模式，至少要充分考虑到对已实施垄断协议但没有“上一年度销售额”或者“上一年度销售额偏低”的当事人，其法定罚款幅度不能低于“尚未实施所达成的垄断协议”的当事人。最好是改为以垄断协议实施期间的销售额为基准确定罚款幅度，并对没有销售额或者销售额偏低的情形设定固定金额的罚款幅度。
在《反垄断法》修改之前，本文建议国家市场监管总局请求全国人大常委会法工委给予法律询问答复，或者由国家市场监管总局自己作出行政解释，将《反垄断法》第四十六条第一款中的“上一年度”，解释为既包括反垄断执法机构立案的上一年度，也包括反垄断执法机构结案（作出处罚决定）时的上一年度。这样的话，只要反垄断执法机构跨年度结案，就一般都能认定垄断协议实施者的“上一年度销售额”进而作出罚款处罚。
在现行《反垄断法》背景下，如果垄断协议实施者确实既无“上一年度销售额”又未获得违法所得，依法只能在认定当事人实施了垄断协议的基础上，作出责令停止违法行为决定，而无法实施罚款、没收违法所得的，该使用何种行政执法文书？一般来讲，“责令停止违法行为”因不具有惩罚性，从而不归类于“行政处罚”而归类于“行政处理”或其他行政行为。也就是说，此情形下，不宜使用《行政处罚决定书》。本文认为，此情形下，可以考虑使用《决定书》或者《责令停止违法行为决定书》《责令停止违法行为通知书》，来责令当事人停止违法行为。虽然国家市场监管总局目前印发的反垄断执法文书格式中，没有《决定书》《责令停止违法行为决定书》《责令停止违法行为通知书》这三种文书，但不妨碍反垄断个案执法中使用前述文书。实在不行的话，就只能使用《责令改正通知书》，来责令垄断协议实施者停止违法行为。
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