文/杜晓成、史琦 天同律师事务所合伙人；王博洋、尹亮、管辉寰、高樱芝 天同律师事务所西安办公室
作者按：前文，我们对光伏、风电项目的用地管理原则、使用国有建设用地的方式和要求进行了梳理；本篇，我们将讨论光伏、风电项目占用集体经营性建设用地和临时用地的方式和要求。
一、使用集体经营性建设用地的方式和要求
光伏、风电项目中需使用永久用地的部分，除占用国有建设用地外，亦可通过占用集体经营性建设用地进行建设。
2019年8月26日，十三届全国人大第十二次会议通过关于修改《土地管理法》《城市房地产管理法》的决定，新《土地管理法》删除了原2004年《土地管理法》第43条关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地，必须使用国有土地”的规定，首次允许非集体经济组织成员在符合法定条件和程序时，取得、互换、转让、抵押集体经营性建设用地使用权[1]。自此，城乡二元体制终结，集体建设用地可以和国有建设用地同权同价同等入市。
与此同时，2019年《土地管理法》也调整了集体建设用地的分类方式，将集体建设性用地分为集体公益性建设用地、宅基地、集体经营性建设用地三类。[2]
2021年7月2日国务院公布修订后的《土地管理法实施条例》，其中新增第四章第五节内容，进一步细化规定了集体经营性建设用地的管理。
1.入市条件
《土地管理法》第63条、第23条明确了集体经营性建设用地的入市条件：“一是只有土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，才允许土地所有权人通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。二是规定入市须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。三是土地利用年度计划应当对集体经营性建设用地作出合理安排。”[3]
同时，第64条明确了入市后的用途管制原则：“集体建设用地的使用者应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地”；2021年《土地管理法实施条例》第37-38条进一步要求国土空间规划应当统筹并合理安排集体经营性建设用地布局和用途，集体经营性建设用地须符合国土空间规划。
据此，只有土地利用总体规划和城乡规划（或国土空间规划）确定为工商业等经营性用途，并且纳入土地利用年度计划的建设用地，才能作为经营性建设用地使用。光伏、风电项目拟使用集体经营性建设用地的，需事先对土地利用总体规划和城乡规划、土地利用年度计划进行确认。
2.权利设立及流转方式
依据《土地管理法》第63条第3款，通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权，和通过出让等方式取得的国有建设用地使用权一样，可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。
在性质上，集体经营性建设用地使用权属于用益物权，集体经济组织不得随意收回集体经营性建设用地使用权。[4]收回集体经营性建设用地使用权，农村集体经济组织需要报经原批准用地的人民政府批准，并依照双方签订的书面合同办理。
需说明的是，不同于国有建设用地的出租也能设立用益物权[5]，通过一级市场出租取得的集体经营性建设用地，可能并不能享有集体经营性建设用地使用权。《土地管理法》第63条第3款“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权”之表述，及第4款“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让”之表述，已经明确将“出租”排除在集体经营性建设用地使用权的设立方式之外。鉴于租赁并不能取得集体经营性建设用地使用权，集体经济组织收回出租土地的限制度较低，建议在签订租赁合同时，合理约定土地收回的条件及补偿。
此外，笔者认为，通过二级市场租赁取得集体经营性建设用地是否具有合法性，亦有待商榷。《土地管理法》第63条第3款“集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押”之规定，及《土地管理法实施条例》第43条“集体经营性建设用地使用权依法转让、互换、出资、赠与或者抵押的”之规定，均未将“出租”（二级市场）涵盖在内。虽然2019年7月6日《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》(国办发〔2019〕34号)明确“已依法入市的农村集体经营性建设用地使用权转让、出租、抵押，可参照本意见执行”，但《土地管理法》的颁布和施行在后，且效力层级更高。
就集体经营性建设用地的权利设立和流转中的具体问题，《土地管理法》第63条第4款原则性规定：“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定”；《土地管理法实施条例》第43条第2款规定：“参照同类用途的国有建设用地执行，法律、行政法规另有规定的除外。”目前，集体经营性建设用地的配套交易制度仍有待完善，在短时间内，集体建设用地恐无法成为集中式光伏项目的主要供地来源。
2.落实规划条件、产业准入和生态环境保护要求
《土地管理法实施条例》第39条规定：“土地所有权人拟出让、出租集体经营性建设用地的，市、县人民政府自然资源主管部门应当依据国土空间规划提出拟出让、出租的集体经营性建设用地的规划条件，明确土地界址、面积、用途和开发建设强度等。市、县人民政府自然资源主管部门应当会同有关部门提出产业准入和生态环境保护要求。”
3.编制土地出让、出租方案
《土地管理法实施条例》第40条第1款规定：“土地所有权人应当依据规划条件、产业准入和生态环境保护要求等，编制集体经营性建设用地出让、出租等方案。”
同时，该条第3款规定了出让、出租等方案应当载明的内容：宗地的土地界址、面积、用途、规划条件、产业准入和生态环境保护要求、使用期限、交易方式、入市价格、集体收益分配安排等内容。
4.集体经济组织依法决策，并形成书面意见
依《土地管理法》第63条第2款，集体经营性建设用地出让、出租等，“应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”。
实践中，存在农村集体经济组织不健全、未设立集体经济组织，集体土地分属两个农民集体所有等情况，根据《民法典》第262条及《土地管理法》第11条，此类情况下，对集体土地进行经营管理、行使所有权的主体为：（1）属于村农民集体所有的土地，未设立村集体经济组织的，由村民委员会依法代表集体行使所有权[6]；（2）集体土地分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组[7]（未设立集体经济组织的）依法代表集体行使所有权。
进行决议的具体事项，除第63条第1款列举的土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务等书面合同应载明的核心内容外，还包括对入市实施主体的委托授权、价格形成机制以及收益分配方案等关乎集体及其成员重要利益的事项内容。
5.市、县人民政府依法对出租、出让方案进行审查
集体经济组织表决通过的出让、出租等方案，应在出让、出租前不少于十个工作日报市、县人民政府。如市、县人民政府认为不符合规划条件或者产业准入和生态环境保护要求等的，应当在收到方案后五个工作日内提出修改意见，土地所有权人应当按照修改意见进行修改。
6.组织土地供应、签订合同并备案
《土地管理法实施条例》第41条规定：“土地所有权人应当依据集体经营性建设用地出让、出租等方案，以招标、拍卖、挂牌或者协议等方式确定土地使用者，双方应当签订书面合同，载明土地界址、面积、用途、规划条件、使用期限、交易价款支付、交地时间和开工竣工期限、产业准入和生态环境保护要求，约定提前收回的条件、补偿方式、土地使用权届满续期和地上建筑物、构筑物等附着物处理方式，以及违约责任和解决争议的方法等，并报市、县人民政府自然资源主管部门备案。未依法将规划条件、产业准入和生态环境保护要求纳入合同的，合同无效；造成损失的，依法承担民事责任。合同示范文本由国务院自然资源主管部门制定。”
7.缴纳用地价款及税费，并对集体经营性建设用地使用权以及建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，申请办理不动产登记。
二、使用临时用地的要求
临时用地是指建设项目施工等临时使用，不修建永久性建（构）筑物，使用后可恢复的土地。临时用地具有临时性和可恢复性等特点，如果是与建设项目施工等无关的用地，或使用后无法恢复到原地类或者复垦达不到可供利用状态的用地，则不得使用临时用地。
对于前文《光伏发电站工程项目用地控制指标》《电力工程项目建设用地指标（风电场）》中列示的可以使用临时用地的部分[8]，可通过履行临时用地审批手续、签订临时使用土地合同的方式，合法进行占用。
根据《土地管理法》《土地管理法实施条例》及《自然资源部关于规范临时用地管理的通知》（自然资规〔2021〕2号），临时用地的具体审批流程、临时使用土地合同的签订等为：
1.临时用地的审批
需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门批准。其中涉及占用耕地和永久基本农田的，由市级或者市级以上自然资源主管部门负责审批。在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。
需关注的是，如涉及占用林地或草地，依据《森林法实施条例》第17条及《草原法》第40条，还需经林业主管部门或草原行政主管部门的临时用地审核。
如属于城镇开发边界内使用临时用地的情形，在进行临时用地审批时，可以一并申请临时建设用地规划许可审批，具备条件的还可以同时申请临时建设工程规划许可。
2.申请临时用地应当提供的资料
临时用地申请书、临时使用土地合同、项目建设依据文件、土地复垦方案报告表、土地权属材料、勘测定界材料、土地利用现状照片及其他必要的材料。（所申请使用的临时用地位于项目建设用地报批时已批准土地复垦方案范围内的，不再重复编制土地复垦方案报告表）
3.临时使用土地合同的签订
在临时用地申请获得自然资源主管部门批准后，则可根据土地权属，与县（市）自然资源主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，明确临时用地的地点、四至范围、面积和现状地类，以及临时使用土地的用途、使用期限、土地复垦标准、土地补偿费用和支付方式、违约责任等。
4.临时用地使用期限及恢复
一般而言，临时用地的使用期限不超过两年，该期限能够满足光伏发电站、陆上风电场的建设周期。同时，需注意在临时用地期满之日起一年内，完成土地复垦，使占用土地达到可供利用状态，如占用耕地，需恢复耕地的种植条件。如逾期未恢复种植条件、违反土地复垦规定，可能面临相关行政处罚。
注释：
[1] 概念上，“集体经营性建设用地”首次被提及是在2008年《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》。2014年《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》将集体经营性建设用地界定为“存量农村集体建设用地中，土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地”。2019年《土地管理法》第63条界定为“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地”。
[2] 现行《土地管理法》第59条规定的集体建设用地用于村民住宅、公共设施和公益事业建设以及乡镇企业；第63条新设集体经营性建设用地，用于工业、商业等经营性用途。
[3] 王瑞贺，魏莉华主编《中华人民共和国土地管理法释义》P29
[4] 王瑞贺，魏莉华主编《中华人民共和国土地管理法释义》P30
[5] 《规范国有土地租赁若干意见》(国土资发〔1999〕222号）“六、国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记。”
普遍认为，国有土地有偿使用实践中的租赁供地模式实际上是我国经济体制改革中为了应对国企改革这一具有阶段性的措施所采取的无奈之举，虽然其后经试点扩大了其适用范围，但均存在规避土地出让规则的嫌疑。（见刘璐、高圣平：“土地一级市场上租赁供地模式的法律表达——以《土地管理法》的修改为中心”，《上海财经大学学报》2012年第２期；汪洋：“'三块地’改革背景下集体建设用地使用权的再体系化”,《云南社会科学》2022年第3期）
[6] 《民法典》第101条第2款：未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。
[7] 《村民委员会组织法》第3条第3款：村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。
[8]光伏发电站：施工期施工道路、采用直埋电缆敷设方式的集电线路。
风电场：风电机组拼装、安装场用地；采用直埋电缆敷设方式的集电线路。施工期施工道路用地；施工临时办公生活设施、施工加工厂、砂石料堆放场、混凝土搅拌站、施工机械修理厂、施工仓库等用地。
联系客服
