“一个判例造出另一个判例，它们迅速累积，进而变成法律。”我国并非判例法国家，但这丝毫不影响司法裁判在明确行为标准和诠释法治原则方面有着深刻的价值。即便是案例未能成为判例，却可以成为公众感受法治价值的窗口。公平、正义是法治的根本价值，而司法案例呈现出一个时代、一个地区、一个司法系统法律适用的标准、公平正义的尺度。以下关于药品与非药品认定的司法案例，展示了药品与非药品在部分案例中无法区分不明确的现状
根据我国《药品管理法》第一百零二条规定，药品的定义为：用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。国家对药品的标准未能给刑事司法提供有效的支撑，使执法人员面对药品与非药品的区分只能依赖于对法律条文的规范性阐述。当前的刑法认定注重通过法律解释方式来解决实际问题，构建了以行政法为依托、以药品犯罪相关司法解释为支撑的体系。
但是司法解释的困境以及地方司法机关的探索，已经证明通过现有的法律解释应对药品安全犯罪时的缺陷与不足。因为包括非法生产、经营膏药、保健品等行为，是否威胁了公众身体健康或造成严重后果，仅靠现有法律的文字解释难以对此类行为作全面的评价。
一、药品与保健品
保健品是保健食品的简称，根据《食品安全国家标准保健食品》的规定，保健食品特指具有保健功能或者以补充微量元素为目的的食品，具有调节机体的功能，但不能以治疗疾病为目的，且不能对人体产生任何危害的食品，故保健品不属于普通食品也不属于药品。然而在我国，一提到保健品，人们首先想到的是药品，以及其无所不治的“神奇疗效”。也正因如此，有媒体直接以“假冒伪劣”、“虚假宣传”两大特点概括了保健品市场上的混乱状况。事实上，从近几年查获的危害食品药品安全犯罪案件来看，伴随着虚假宣传的假冒伪劣保健品案件确实层出不穷，制假售假的手段也无所不用。从发布范围来看，保健品领域的犯罪案件主要集中在三大领域：性保健品领域、老年保健品领域以及减肥美容保健品领域。其中，前两者的比重更大。可以说，假冒伪劣的保健品分布之广、数量之大，已经严重危害了人体健康也同样扰乱了市场秩序。
《食品安全法》中明确规定保健品必须声明“本品不能替代药物”。从规范层面上，保健品不是药品，然而这一常识在实践中却未能得到社会公众的普遍认识，尤其是一些不法分子夸大保健品的功能、效果，甚至以“药”的名号，宣传疾病预防、治疗效果，以骗取公众的信任，从而使其成为游走在假药与伪劣食品之间的产品。故而实践中确定涉案产品的属性，就成为了执法人员查办案件时面临的重要问题。
若是涉案物品中检测出药物成分，那是否必然应当认定为药品，实际情况中并非如此。
案件一：在王某、祝某生产、销售、有毒、有害食品案中，向保健品中添加格列本脲、二甲双胍等西药的行为被认定为制售有毒、有害食品，原因仅在于法院认定涉案物品冒用了“国食健字”批准文号。（ 河南省夏邑县人民法院刑事判决书（2016）豫1426刑初55号
案件二：在任某某生产、销售假药案中，同样是添加西药的行为，法院却以产品标识为“国药准字”为由认定为药品，进而以在药品非法添加其他药物将其认定为假药，涉案产品冒用药品的名义进入流通领域，应认定为药品的
对比两份判决理由可以发现 ，涉案产品是以“国食健字”的名义销售还是以“国药准字”的名义销售是司法机关认定案件性质的关键。客观而言，这样的裁判理由具有一定的合理性。涉案产品是食品还是药品，产品标识是表明事物某一特征的符号，具有重要指示作用。但是值得注意的是，在很多假冒伪劣保健品案件中，不法分子往往不会在外包装上标明相关标识，或者故意对标明“国食健字”的产品进行虚假宣传。这时要评价涉案物品的属性，产品标识显然难以满足证明的实践需求。因此，确定产品属性对于案件侦办具有重要意义。
一方面，药品犯罪的犯罪对象与其他犯罪的犯罪对象不同，所以办案机关在侦办案件中查搜证据的方向也会根本差异。比如，一旦认定涉案物品属于药品，就需要考虑涉案产品究竟是假药还是劣药，在此基础上需要查证为伪劣药品是否给公众造成严重危害。相应的，如果涉案物品被认定为食品，取证方向就是其对于人体健康的危险性以及产品中是否添加了有毒有害的非食品原料。
另一方面，药品检验与食品检验往往由不同的单位承担，能否提供相应证据确定涉案产品的性质，对于确定检验单位，避免影响鉴定意见、行政认定的合法性问题非常必要。
产品上标明的审批文号等信息可以作为判断性质的依据，但是在大多数案件中，标识往往是不明确的，或者对外宣传与产品标识不一致，对此，该如何处理就需要从案件信息中全面判断。
案件三：在田某、尹某生产、销售假药案中，田某尹某在无任何生产、销售资质的情况下，于其经营的田婆婆洗灸堂公共浴室中生产销售湿疹膏、小儿沐浴散等专门针对婴幼儿的药物，并销售给加盟店使用，并在“小儿沐浴散”宣传纸上宣传了医疗功效。（ 四川省成都市中级人民法院刑事判决书（2011）成刑初字第491号）
虽然辩护人认为该洗浴中心使用自制的洗浴产品不需要经过药监部门审批，湿疹膏、小儿沐浴散不属于药物或药品，也不属于以非药品冒充药品的，更不能认定为假药，但是法院最终还是认定行为人构成生产、销售假药罪。然而在证据层面上，药品监管部门在对涉案产品进行鉴定时却提出了一个值得讨论的争议性问题，即将涉案产品认定为药品是否缺乏直接的法律依据。
笔者认为，现行法律没有具体针对卫浴产品是否属于药品的规定，但是却给司法人员判断涉案产品是否属于药品提供了法定依据，即《药品管理法》对药品的定义。概念是反映事物本质属性的理性认识，往往能揭示事物的本质特征，从而将此物与彼物区分开来，同时也对事物进行分析和判断的逻辑思维。基于此，判断涉案产品是否属于药品，就可以通过分析其是否符合药品的定义来认定。
二、药品与膏药
从现行规定来看，膏药属于药品。在分类上来看，膏药属于中药制剂，与中药饮片、中药材不同，更区别于保健用品与医疗器械。膏药作为中国传统中医学五大药物剂型之一，膏药是我国传统医学的重要结晶，因其对“不肯服药之人，不能服药之症”有特殊的作用而被广泛应用于治疗各种疾病。然而，时至今日，膏药在规范监管与安全治理层面却面临着诸多问题，尤其是公众对于传统膏药的认知与药品监管要求的现实之间时常布满紧张甚至冲突，故专家学者们期望能够全面按照药品的管理模式对膏药生产经营进行规范，或者构建其他规范化、科学化的标准。
在我国司法实践中，不缺乏与膏药有关的假药案例。
案件四：2014年底内蒙古鄂尔多斯市食药监部门就河南省非物质文化遗产“聂麟郊膏药”的衍生品“聂麟郊祛痛贴保健品”的真伪向河南省洛阳市食药监部门发函，请求对相关产品进行调查认定，随后洛阳市食药监部门将聂麟郊祛痛贴保健品等产品认定为假药。
时至今日，此案早已随着时间的流逝而在公众记忆中逐渐模糊，但是从强化药品安全监管和弘扬传统医学的角度来看，本案带给刑法学者的思考不能就此停歇。
膏药是药品还是保健品，“非遗”膏药的衍生品成了假药。严格来讲，保健用品在法律层面上不是一个规范术语，但是有些省份却有着专门规范保健用品生产经营的规范性文件，而全国没有统一性的法律规范，这对保健用品的管控无法提供有力的法律支持。
案件五：在苏某某生产、销售假药一案中被告人通过网络渠道了解到一剂治疗风湿骨病的药方后在家自制并出售。经鞍山市食药监部门鉴定，该膏药为假药。辩护人认为，公诉机关指控苏某制售假药的证据不足，被告人制售的假药是外用药膏，且食药监部门的鉴定报告中未鉴定出该假药中含有有毒有害的成分，可能导致延误病情诊断治疗，其不足以危害他人身体健康，故苏某无罪。法院则认为，苏某在没有取得任何资质的情况下，自制膏药且出售，构成生产、销售假药罪。（合安县人民法院刑事判决书（2016）辽0321刑初167号）
本案中，膏药是否具有药性，或者是否对患者人身健康构成威胁，公诉机关不承担证明责任。这里与药性相关的安全性包括两个方面，一是产品本身添加了有毒害性的物质，患者服用后会损害人体健康，另一方面是产品没有含有毒害性物质，但患者服用后会因为不具有治疗效果、贻误病情而损害人体健康。在本案中，辩护人以未鉴定出该假药中含有有毒、有害成份，可能贻误诊断和治疗，其不足以严重危害人体健康为由提出的无罪辩解，是难以成立的。因为只要公诉机关证明涉案药品属于假药，即便没有证据表明涉案药品造成了实际伤害后果，也不影响犯罪成立。当然，如果辩护人能够提供确实证明涉案产品属于古代经典名方或者传统民间配方，且能够证明患者服用以后，不会出现人身伤害的后果或者贻误诊治，涉案膏药不具有危害人体健康的抽象危险就可以以不符合生产、销售假药罪的犯罪本质而否定成立本罪。
事实上，这也正是膏药案件与非法进口药品案件的差异。进口药往往经过临床试验等国外的监管程序，可以证明其良好的社会效果，辩护方有条件证明涉案药品的安全性，但是膏药作为传统工艺的中药制剂，是缺少临床试验验证的，销售者也不可能对所有的购买者进行跟踪调查确定没有任何的危险，故而要证明涉案药品不会侵害公众安全就相当困难，基于法益侵害性而做的辩护难有良好效果。
虽然涉案膏药的药效或者毒害性不是犯罪成立的决定性因素，但是在对涉案药品属于何种类型的假药进行认定时，药品是否具有相应的疗效或者治疗功能具有重要价值。这也意味着如果这种辩解针对的是假药的行政认定理由，就可能影响假药的认定结论。
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