结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十三）——被判3032万元违约金看“过程检查”工期顺延证据的极端重要性
朱树英
树英说
管理篇
施工合同履约证据及其管理
针对施工企业履约证据的管理工作，我之所以花费较大篇幅来详细分析“过程检查”及其实务操作的成败得失，是因为建设工程施工合同的履约是一个漫长、复杂、内外因素作用下变化较多的过程，只有做好“过程检查”的相关工作，才能将证据管理三个环节的“合同交底”、“定人专管”落到实处。上一篇“斜楼”案主要是针对“过程检查”中设计变更的签证操作，这要求施工企业加强对设计变更提出单位的分类管理，有针对性地采取差异化的“过程检查”的证据管理措施，同时应注重设计变更证据的专业性、规范性和完整性，通过“过程检查”环节全面提升履约证据管理的能力和水平。
本篇是有关“过程检查”的第四篇，主要针对施工工期的过程控制。工期作为“过程检查”的重要对象，需要施工企业审慎对待。根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称2017版施工合同）通用合同条款第1.1.4.3项，“工期是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。”保证在合同约定的工期内交付满足发包人功能要求的质量合格的工程是承包人的基本义务，如果实际工期与约定工期不符，发包人通常会要求承包人承担工期延误的责任，此时承包人需证明工期延误系发包人原因或不应归责于己方的原因造成，这正是工期顺延签证管理的出发点。本篇我通过武汉某企业被判3032万元逾期违约金一案，探讨、分析“过程检查”工期顺延签证的证据管理的重要性。
本案是施工企业被追究工期违约责任的典型案例，曾在本系列文章第一部分的证据篇有详细介绍，这里仅从工期顺延签证的证据管理角度来阐述。
1、工期顺延签证证据缺失终酿苦果。
本案发生在湖北省武汉市。1998年6月，建设单位武汉某房地产公司（下称被告）与武汉某建筑公司（下称原告）经招投标签订了一份《建筑安装工程合同》。合同约定：由原告承建位于武汉市一幢科技大楼（B）和综合楼（C1、C2）；质量标准为合格；合同造价以包干价方式计价，双方约定合同包干价款为6000万元，其中单价包干造价为1034.48元/平方米；约定整体工程工期要求为，1998年6月18日开工，1999年5月31日竣工；其中B栋应于1999年5月31日竣工，C1、C2栋应于1999年2月15日完工。在工程的基础施工阶段发生了基坑塌陷事故，研究加固和修复方案致使工程停工了237天；施工过程中还发生了造成工期一再延误的许多事由；最后C1、C2栋的实际竣工日期为2000年1月8日，B栋的实际竣工日期为2001年9月30日。2001年10月12日，双方办理了工程决算确认总价款为6225万元，施工期间发包人已支付了5020万元，尚欠1204万元。
工程交付后，双方对是否应由承包人承担逾期竣工的违约责任发生争议。经协商不成，发包人于2002年8月21日向湖北省高级人民法院提起诉讼，请求承包人支付逾期违约金共5280万元。承包人以拖欠工程款为由提起反诉，请求发包人支付拖欠款1204万元，利息263万元。
一审法院经审理确认发包人在施工过程中已经支付工程款5020万元，尚欠承包人工程款计1204万元。一审法院同时就双方的主要争议焦点——B栋、C1、C2栋的竣工日期延误原因进行了审查。法院根据发、承包双方提供的证据确认C1、C2栋逾期263天及B栋逾期675天，认定应由承包人承担工期逾期的违约责任。2004年11月1日，湖北省高院对本案作出一审判决，判决承包人应根据双方合同约定的逾期违约金承担工程逾期竣工的违约责任，经计算承包人应承担的逾期违约金达3032万元。
一审判决后，承包人不服判决向最高人民法院提起上诉。2005年8月16日最高人民法院判决确认承包人原因导致B栋工期延误717天，C1、C2栋工期延误266天，发包方欠付1204万元工程款是行使同时履行抗辩权，不构成违约，遂驳回上诉，维持原判。
在本案发回重审前，承包人曾找到我和当时本所的曹文衔律师共同担任代理人。我们在代理二审过程中以工程施工过程发生设计变更、增加的洽商导致工程量增加、发包人延期付款、基坑质量事故共四个方面提出这些因发包人的原因导致工程延期的天数均应予以相应顺延的观点。根据我们的经验，如果这些事由承包人在履行过程中及时办理工期签证和工期索赔，签证或索赔未获成功则及时行使合同履约抗辩权，工期顺延的主张本应获得支持。但是这些事由或者未办理签证手续，或者证据不够充分，或者是在一审审理过程中未予以主张，虽然有不少事由确系客观真实，但难以有证据证明为法律事实。最终我们提供的最为妥善的、最大程度减少损失的调解方案委托人不能接受，于是我们认为继续代理本案发回重审已经不合时宜，故谢绝了案件发回重审后的代理。之后，本案重审未能改变原审判决结果，承包人再次上诉最高人民法院，二审依然维持原判。
2、本案的教训反映出工期顺延签证的极端重要性。
本案施工单位经先后两次上诉最高院最终败诉，最重要的原因就是未落实工期顺延签证的“过程检查”，导致工期顺延签证索赔证据的缺失。本案在招标时，招标人对拟建办公楼的工期特别注重，提示投标人工期控制及逾期违约金的比例都是中标的重要条件。在这种情况下，投标人为了中标不得不提高工期的控制措施和逾期违约金的比例。中标合同约定：该工程固定总价为6000万人民币，工期逾期一个月内的违约金为每天35万元，占总造价千分之5.8；超过1个月的逾期违约金为每天6万元，占总价千分之1。
面对生效合同工期违约金的高比例和这样的苛刻条件，承包人应当大力加强对控制工期的管控措施，把工程基础、结构、装修各形象进度的节点工期严格控制按期完成；且需在过程检查中重点加强对工期顺延的签证管理，把工期风险防控落到实处。但是，在本案引起诉讼后的相应证据并不能反映承包人加强了工期控制管理，该有的工期顺延签证管理也严重失误。
比如B栋延期的主要原因系基坑施工中发生塌方，B栋基坑于1998年7月9日开挖，7月11日出现基坑塌陷后，工程停工至1999年3月8日，工程停工长达241天，承包方竟然没有与发包方洽谈塌方的原因和责任，也没有要求工期顺延的签证文件；案件有大量的证据证明工程发生设计变更，但证据中也没有相应的要求顺延工期的签证文件。因为没有工期顺延签证的证据证明双方当事人对工程工期问题进行协商，法院最后只能依据合同确认责任，停工241天仅酌情顺延100天，承包人需承担延误工期141天的责任，按合同工期违约金约定计算，需要承担的违约金高达488万元（32160519.72元＊0.001*141+350000元）。
工期顺延签证，是承包人履约的专项管理，双方合同对此有明确约定。本案合同第12条约定：“在施工过程中，如遇下列情况应顺延工期：（1）由于人力不可抗拒的灾害；（2）设计变更和工程量调增；（3）甲方不能按约定的日期提供图纸、供应设备和材料；（4）经甲方同意的其他情况。” 第26条约定：“双方均必须坚持按审定的设计施工图施工，任何一方不得随意变更设计；确需变更设计的，应取得以下两项批准：（1）超过原设计标准和规模时，须按原审批程序重新报批取得相应的投资和材料指标；（2）经原设计单位审查取得相应的图纸和说明。”第27、28条对发包人和承包人提出设计变更的通知程序和工期问题协商等作了明确约定。事实上，合同履行过程中发生了大量的设计变更，也办理了大量的联系函、复函、工程联系单备忘录等相关证据，但并没有证据证明承包人据此要求顺延工期的签证，也没有发包人或监理人同意顺延工期的答复材料。因此，是承包人履约证据管理落后、不重视过程检查，能够形成的证据未形成才造成了诉讼局面的被动。
相较杭州中强案，发包方提出了逾期竣工损失达6068万元的反诉，中强提交了下列证据证明是发包方的原因导致案涉工程开工延期、中途停工、延迟竣工，工期延误的责任完全在于建设单位：
（1）招标文件、中标通知书、2011字第15号工程联系单、《室内装修分包合同》证明发包方就案涉工程1-3号楼公共区域装修工程单独进行招标，2011年10月才签订分包合同，因发包方原因造成案涉工程不可能于双方之前约定的2011年7月底达到竣工验收条件，据此可证明导致工期延误的责任在发包方；
（2）整改通知书（停工）及工程暂停令，证明因建设单位原因导致案涉工程被责令停工整改的事实；
（3）多份工联单、技术联系单，证明因建设单位原因导致案涉工程被责令停工整改，建设单位迟迟未整改导致工程持续停窝工；
（4）建设工程复工通知书及复工报审表，证明发包方原因导致案涉工程停工后复工，时间长达近一年。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”该规定前一句说明书面签证对工程量确认的重要性，后一句说明在没有签证时索赔及其证据的重要性。此项规定表明签证和索赔管理是施工企业经济效益的主要来源，是合同履约计取工程价款和增加工程款的管理生命线。施工企业在“过程检查”中，务必要重视工期顺延签证的管理。
工期是建设工程施工合同的实质性内容，承、发包方通常会在合同中明确约定工程工期，然而建设工程施工是一个漫长的过程，这中间会发生许多主客观因素导致工期延误或顺延。基于此，工期向来是承、发包方的争议焦点。施工企业如能在履约中重视过程检查，及时办理工期顺延签证，就可以免于承担迟延履行或不能履行的违约责任。施工企业在履约过程中，如果出现了下列情形，可以要求顺延工期：
1、根据《合同法》第278条规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
2、根据《合同法》第283条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
3、根据2017版《建设工程施工合同（示范文本）》7.5.1 因发包人原因导致工期延误：在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润： （1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；（7）专用合同条款中约定的其他情形。
因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的，按照第7.2.2项〔施工进度计划的修订〕执行。
4、因设计缺陷，发包人变更设计或增加工程量等原因导致的承包人停工、返工、改建；
5、勘察设计合同中，应由发包人提供的原始资料缺陷；建设工程合同中三通一平、场内外交通等发包人的原因导致的工期顺延；自然灾害、极端恶劣气候、流行性疾病等非承包人原因引起的工期延误；
6、国家法律法规的变化，行政管理部门的变化导致的工期顺延；
7、如适用的是FIDIC合同红皮书，按照规定如果工程变更、出现合同中某项工作量的显著变化、异常气候、流行病、政府行为造成的人员或货物不可预期的短缺、雇主或雇主的其他承包商造成或引起的延误或阻碍，承包商可以提出延长竣工时间。
施工企业在熟知上述法律规定和合同条款的内容后，履约过程中如果出现相应情形，一发生就需要企业引起警觉，确定是发包人原因造成了工期延误的事实后就应该及时处理，按照双方合同约定的程序提出工期顺延请求，并制作固定工期顺延签证。
从我国建筑市场的环境来看，发包方占据天然优势，因此在索赔和追责方面也掌握着较大主动权，承包方相对地处于较为被动的地位。鉴于此，施工企业在面对发包人未按照合同约定的期限和要求提供建材、设备、场地、技术资料，未按期支付工程款以及政策调整、不可抗力等客观原因造成的工期延误时，需要充分发挥主观能动性，结合工期顺延的特点，通过“过程检查”环节加强证据管理工作。
1、工期顺延在合同或施工计划之外的情形随时可能发生，因此“过程检查”环节应能及时响应，保留证据。
建工市场“僧多粥少”的局面造成许多建工企业或主动或被动地放弃自己的部分权益，承担过多的风险，这是非常不可取的做法。施工企业作为工程的承包方，在投标签约的阶段就应该充分考虑履约的实际情况，不要为了承接到工程而向发包方做出超越企业自身能力的承诺，尤其要注意发包人关于工期方面的要求和违约处罚规定，不能任意压缩合理工期，否则就会如同上文中的武汉某企业一样面临巨额的逾期违约金。
就工期延误的情形来看，即使在建设工程施工合同的谈判过程中，能预知部分可能出现的风险，但正式合同的履约过程中常常会有突发事件，也可能直到履约时才能发现具体存在哪些不易察觉的问题，约定不明或履行程序不明等。面对在合同或施工计划之外的情况，施工企业只要在过程检查中发现任何一工序或环节发生了变化，都要及时地记录发生违约或索赔的事件，主动收集，及时响应，并做好相应管理措施，如此才能妥善规避损失，避免在日后的诉讼中处于不利地位。
2、引发工期顺延的情况多种多样，导致相关证据数量和种类较多，因此“过程检查”环节应能做到归类整理汇总。
对于作为承包方的施工企业来说，可以引起工期顺延的原因主要是发包人违约或外部因素致使承包人不能按时动工，而实践情况表明工期延误通常并不是单一原因导致，而是多种原因共同作用的结果，这就致使关于工期顺延的证据无论是数量还是种类都较多，因此需要施工企业在“过程检查”环节及时的归类整理并予以汇总保存。一般来说，施工企业可以按照以下分类整理工期顺延的证据：
（1）证明影响工期事件存在的证据：双方的会议纪要、往来函件、工程签证、各种检查报告、发包方或工程师的书面指令、实际施工纪录、现场施工照片；
（2）证明违约金额或索赔金额计算的证据：各类费用清单，如人工计工单、工地交接班记录、机械施工纪录表、材料费用报表、进度款或工程款的银行流水单据等；
（3）证明违约或索赔理由的依据：工程招投标文件、建设工程施工合同、施工图纸和技术规定、双方履约过程中签订的补充协议、法律法规的条文等。
3、工期顺延出现在履约过程中，由于现场情况变化不断，因此“过程检查”环节应注意采用合适的证据形式对现场情况进行固定。
由于建设工程自身的复杂性，实践中能够按期竣工或提前竣工的项目可以说是凤毛麟角。施工过程中承包方通常认为发包人对延误工期的正当性会予以认可，因此忽视了工期顺延的证据固定，一旦双方对簿公堂就只能提出口头抗辩，将自身置于不利境地。
施工企业在“过程检查”环节中发现发包方原因或外部原因导致了工期滞后或延误就应该按照合同约定的程序采取必要措施，并对相关的事实予以证据固定，如实记录并向监理反映，及时向建设单位发送工联单并确保其有效送达。尤其应注意的是发包方如果不对工期顺延予以实质性认可，仅在口头上表示不予追究承包人的逾期责任时，需积极与建设单位达成书面意见并就工期顺延的天数予以书面确定，也可请监理单位对发包人同意工期顺延的情况予以记录。否则一旦发生诉讼，即使承包方提出工期顺延予以免责的请求，法院也很难认定工期延长的具体天数。
4、履约过程中出现的证据往往有多重证明力，“过程检查”环节应能对证据的证明力及证明事项进行深入分析，挖尽证据的潜力。
建设工程施工合同履约过程中发包方或承包方甚至双方不可控的原因都可能会造成工期延长、费用增加、经济损失的情况，因此在履约过程中出现的证据往往具有多重证明力，这对施工企业在“过程检查”环节对证据的证明力及待证事项的分析能力提出了较高要求。
以每周施工例会会议纪要为例，其内容通常包括了工程施工进度情况、材料设备的供应情况及数量情况、工程质量方面及技术方面亟待解决的问题及改进措施、工程变更情况、工程进度款支付情况、各方达成的决议及责任人、各方意见不一致的重大问题等。故例会会议纪要可以用于证明一些与客观事实直接相关的问题，例如因发包人原因致使工期延长时，施工单位可以就会议纪要中施工进度及责任人的记载主张工期顺延，也可以就会议纪要中人材机的数量记录主张停窝工损失。所以同一份证据可以证明不同的事项，施工企业在过程检查中需对证据进行妥善分析，最大化地挖掘证据潜力。
施工企业要想规避发包方的逾期索赔要求，需要自身先做好工期顺延证据的管理工作，“过程检查”中发现相关事实可能影响工期时就立即结合已有资料进行初步整理，同时搜集发掘其它关联证据，通过有效可靠的方式及时办理工期顺延签证。结合我以往的诉讼经验，对施工企业在实践中需要警醒注意的要点做一个说明：
1、出现工期顺延的时候常常伴随窝工、保管费用等费用增加，施工企业应通过“过程检查”进行核实，完整地提出费用、工期的签证索赔要求。
建设工程的履约过程中如果出现工期顺延的情形，常常会因此造成工程停工、缓建。根据《合同法》第284条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”这是对发包人应承担责任的直接规定，基于此，施工企业在“过程检查”中就应对停窝工造成的损失予以认真核实。承包人可先与发包人进行友好协商，要求发包人就何时停工、是否撤场提出明确意见，达成协议后就实际损失的费用和延误的工期提出索赔请求，不要盲目等待而放任停窝工损失的扩大。
2、施工企业提出包括工期顺延在内的签证时应确保文字表述的清晰，宜对照民法理论中的“要约”、“承诺”定义进行“过程检查”，以确保工期顺延能顺利实现。
工期顺延签证对施工企业免于承担逾期完工责任来说至关重要，因此要慎之又慎，承包方应该严格按照合同约定在办理签证的期限内向发包方提出顺延工期的请求，比照民法理论中的“要约”来说，这一顺延工期请求应明确具体，对顺延的原因、请求的依据、参照的条款、要求顺延的具体天数都进行准确表述。发包人对承包人的工期顺延请求明确表示予以同意，结束顺延工期，即可视为发包人作出了“承诺”，施工企业在“过程检查”环节中需注意将该承诺以书面签证的形式予以留存，工作联系单或会议纪要上也可就发包方承诺进行记录，避免出现变数甚至造成不必要的损失，确保工期顺延能顺利实现。
3、现实中发包人、监理单位有可能对施工企业工期顺延的签证索赔要求置之不理，施工企业应通过“过程检查”保证相关证据的及时性、完整性。
施工过程中因发包人原因或外部因素导致工期延误时，承包人可以依据相关法律的规定和合同约定提起工期顺延请求，这是承包方享有的工期顺延权。如果发包人对口头承诺的工期顺延反悔或不予认可，承包人又没有相关证据或有效的书面材料证明工期顺延的合理性，那么工期顺延的诉求很难得到法院支持。实践中如果遇到发包人、监理单位对工期顺延的签证索赔要求置之不理时，施工企业需化被动为主动，通过“过程检查”积极固定相关证据，及时送达相关函件，提出明确的有理有据的顺延请求。即使发包人或监理单位不予答复，也要认真留存相应的证据，做好工期顺延证据的管理工作。
小结
综上，工期作为建设工程施工合同中的实质性内容需要施工企业在履约“过程检查”中予以重点关注，针对合同要求妥善履行按期交工的义务，在发现非己方原因造成的工期逾期时积极行使合同中的工期顺延权。施工企业可以通过正确的程序、明确的请求来办理工期顺延签证，为后期可能发生的法律纠纷争取主动权。
精彩回顾
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十二）——上海斜楼案忽视过程检查未及时办理设计变更签证导致的致命后果
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十一）——从宾馆“红水”案看过程检查解决设计缺陷签证的成功经验
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十）——杭州中强案过程解决工期顺延签证索赔实务操作的成功经验
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十九）——他山之石，可以攻玉：2017版菲迪克银皮书签证与索赔新规定
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十八）——合同交底重点：2017版施工合同签证、索赔规定及其证据管理
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十七）——“勤于签证、精于索赔”八字方针在合同交底中的重要意义
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十六）——担任上海建工集团索赔项目评委感受“定人专管”之魅力
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十五）——上海正大广场项目“定人专管”证据管理模式及其实务操作
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十四）——施工企业重点落实确保履约证据过程管理质量的“三个环节”
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十三）——从垃圾堆里找证据案看企业构建“三落实”管理机制的重要性
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