行政诉讼实务:承包经营权纠纷是否属于土地权属纠纷？县政府或乡、镇政府能否对承包经营权纠纷进行确权？

第一种观点：土地承包经营权纠纷属于土地权属纠纷

根据《土地管理法》（2019年修正）第十四条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。土地承包经营权是土地使用权的表现形式之一，政府有权对案涉土地承包经营权权属作出行政确权决定。

第二种观点：土地承包经营权纠纷不属于土地权属纠纷

一方面，根据《农村土地承包法》（2018年修正）第五十五条规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉；另一方面，《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》和原国土资源部《土地权属争议调查处理办法》等亦明确规定，农村土地承包经营权争议案件不属于县级以上国土资源行政主管部门和乡镇人民政府受理土地权属争议的案件范围。

典型案例：农村土地承包经营权纠纷与土地权属纠纷都会涉及到土地使用权的归属问题，两者相区别的核心要点在于权利来源。凡是因集体土地承包而取得集体土地使用权，并在此基础上与其他集体土地承包人发生土地使用权纠纷的，属于土地承包经营权纠纷，不属于土地管理法第十六条规定的土地权属纠纷范畴。本案中，豆永乐、窦文庄与豆荣州系因承包地边界不清，发生土地使用权范围纠纷，双方权利来源系集体土地承包。因此，不应作为土地权属争议案件受理。（中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法行申12423号行政裁定书）

三、如何判断土地承包经营权纠纷是否属于土地权属纠纷

广义的农村土地承包经营权争议和土地权属争议两者在某种程度上有一定的交叉与重合，但在目前，我国法律、法规、规章及司法解释对农村土地承包经营权争议的规定是一种限缩性的规定，农村土地承包经营权争议和土地权属争议并非相同意义的概念，两者有着很大的区别，主要体现在以下三点：

第一，两者的法律性质不同。农村土地承包经营权争议是指农村土地承包方与发包方之间就履行土地承包合同、承包经营权流转、调整、收回或继承以及侵犯承包经营权等方面发生的纠纷。土地权属争议是指单位与单位之间、个人与个人之间或者单位与个人之间，因土地所有权或者土地使用权的归属不清，争议土地上的权利在争议产生之前就处于一直不确定的状态，争议双方各自均主张土地权属而引发的纠纷。农村土地承包经营权争议更多地表现为民事法律关系，大多数为民事纠纷，而土地权属争议更多地表现为行政法律关系，大多数为行政纠纷。值得注意的是，因农村土地承包经营权本质上属于农村土地使用权，在农村土地承包经营过程中，因四至界限不清而产生的农村土地使用权争议应当属于土地权属争议，这种纠纷一般在承包方之间产生。

第二，适用的法律规范不同。发生农村土地承包经营权争议主要受《农村土地承包法》的调整，该法对农村土地承包法律关系中发包方和承包方的权利义务、承包的原则和程序、承包期限和承包合同、承包经营权的保护、承包经营权的流转、争议的解决和法律责任等都进行了明确规定。土地权属争议主要受《土地管理法》的调整，更多表现为从国家层面和国土资源行政主管部门的角度对土地资源进行划分、确定、管理以及保护。因《土地管理法》的规定相对概括和笼统，为依法、公正、及时地解决土地权属争议，2003年1月3日，原国土资源部还根据《土地管理法》制定出台了《土地权属争议调查处理办法》，作为国土资源行政主管部门解决土地权属争议的依据。

第三，设定的处理程序不同。《农村土地承包法》（2018年修正）第五十五条规定农村土地承包经营权争议的解决途径包括协商、调解、仲裁、民事诉讼，若行政机关调解不成，纠纷当事人之间可以提起仲裁或者民事诉讼。而对土地权属争议的处理，我国法律及规章也专门做了明确的规定，《土地管理法》（2019年修正）第十四条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。《土地权属争议调查处理办法》第四条规定：县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件的调查和调解工作；需要作出处理决定的，拟定处理意见，报同级人民政府作出处理决定。林业部《林木林地权属争议处理办法》第四条规定：林权争议由各级人民政府依法作出处理决定。因此，对土地权属争议，当事人应当先申请行政机关作出行政行为，不服行政机关的处理决定的，应当申请行政复议或者提起行政诉讼。

综上，农村土地承包经营权争议是指农村土地承包方与发包方之间就履行土地承包合同、承包经营权流转、调整、收回或继承以及侵犯承包经营权等方面发生的纠纷，而土地权属争议是土地所有权或者使用权不确定，因归属问题产生的纠纷。

四、乡镇人民政府是否具有确认农村土地承包经营权权属的法定职责

如前所述，本案所涉纠纷应为农村土地承包经营权争议，那么乡镇人民政府究竟是否具有确认农村土地承包经营权权属的法定职责呢？笔者认为，“职权法定”是行政机关行使法定职权时必须遵守的基本原则，是拥有行政职权的行政机关、被授权组织及受委托的组织实施行政行为的首要前提。

2003年，《农村土地承包法》正式把农村土地承包经营制度以特别法的形式确定下来，对农村土地承包经营权争议的处理作出了专门规定，使得处理农村土地承包经营权争议有了一套相对独立的法定程序。新修正的《农村土地承包法》第五十五条规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。

《土地权属争议调查处理办法》第十四条规定，下列案件不作为争议案件受理：（1）土地侵权案件；（2）行政区域边界争议案件；（3）土地违法案件；（4）农村土地承包经营权争议案件；（5）其他不作为土地权属争议案件。依据该规定可见，农村土地承包经营权争议案件不属于县级以上国土资源行政主管部门和乡级人民政府受理土地权属争议的案件范围。国土资源部颁布施行的《土地权属争议调查处理办法》是对《土地管理法》的细化规定，也是实践中处理土地权属争议中被引用较多的部门规章。前引规定的立法意图是农村土地承包案件涉及承包方、发包方意思自治，应当充分尊重当事人的真实意思表示，防止公权力对私权利进行不当干预，因此，规定农村土地承包经营权争议不作为争议案件受理。但此项限缩性解释并无上位法的但书规定，也未对该类争议如何处理进行明确，容易造成法律适用上的误解。

此外，2009年6月27日，全国人大常委会就农村土地承包经营权争议的调解和仲裁还专门制定颁布了《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》，这部法律对农村土地承包经营权争议的调解和仲裁程序都作了明确、具体的规定。该法第三条规定，发生农村土地承包经营纠纷的，当事人可以自行和解，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解。第四条规定，当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的，可以向农村土地承包仲裁委员会仲裁，也可以直接向人民法院起诉。原农业部于2005年3月1日颁布施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》亦对上述规定予以了明确。

从上述这些规定中可以看出，《农村土地承包法》及相关法律法规或规章并未赋予乡镇人民政府对农村土地承包经营权权属进行行政确认的法定职责。对农村土地承包经营权争议，乡镇人民政府仅可以根据当事人的请求组织双方进行调解，如果调解不成，当事人应当通过仲裁或诉讼途径解决争议。

小编认为根据《农村土地承包法》第二十三条：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条第一款规定：“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。也就是说承包方取得土地的承包经营权依据的是《承包合同》，而不动产登记机构发放的《农村土地承包经营权证》仅是一个法律凭证。这与其它的土地使用权自办理不动产登记后才取得有本质的区别。换一句说土地承包经营权的纠纷本质上是承包合同的纠纷，这是与其它土地权属争议最大的一个区别，而县政府还是乡镇人民政府不具有认定承包合同合法有效的法定职责。因此，土地承包经营权纠纷并不属于土地权属争议。

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