莫让担保“自身难保”       来源：河北法制网

为了给自己的债权上把“锁”，很多人选择要求对方提供担保。原以为这样就可以万无一失、高枕无忧了，殊不知，担保也必须依法进行，行使不当，很可能因担保“自身难保”而遭受不必要的损失。

□ 练惜

抵押担保需登记

王先生的同学赵某因资金周转不开向王先生借款20万元。为了防范风险，王先生提出要求赵某提供住房抵押，赵某很爽块地答应，并从家中取来房产证交给王先生。拿到房产证后，王先生如约将20万元交给了赵某。可谁知赵某在拿到钱后，便以自己的原房产证遗失为由补办了房产证，后又将该房屋出卖给刘某。王先生获悉后，以该房屋已设立抵押为由要求刘某退房，但法院却认为，王先生和赵某未办理房屋抵押登记，不能对抗第三人，据此驳回了赵某的诉讼请求。

说法：根据物权法第9条、第180条、第187条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。房屋属于不动产，因此其抵押权的设立必须到房管部门办理登记，否则不能对抗第三人。本案中，赵某将房产证交由王先生，并不能起到公示的作用，当然不能对抗第三人。

权利也有保质期

2012年10月，小王因结婚向邻居老张借款2万元。老张怕小王没有还款能力，于是便要求小王让其在卫生局上班的婶婶吴霞来担保，吴霞也表示同意。于是三方达成借款协议：小王向老张借款2万元，3个月后归还，吴霞在借条上签字担保。借款期满后，小王没有如期还款，老张碍于情面也没有急于催要。2014年初，小王因工作调动要到外地工作，老张这才赶紧向小王催要借款，但小王以现在没有钱为由推脱，老张无耐之下将小王和其婶婶吴霞告上了法庭，但没想到法院驳回了小王要求吴霞承担担保责任的诉讼请求。

说法：根据担保法19条规定，保证方式没有约定或约定不明的，按连带责任保证承担保证责任。而担保法第26条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。也就是说，债权人应在主债务履行期届满之日起6个月内必须向担保人主张权利。本案中，老张和吴霞并没有约定担保期限，吴霞应按连带责任保证方式承担保证，老张未在6个月内主张权利，当然得不到法院的支持。

流质条款无效力

钟某因急需资金向在医院工作的林医生借款30万元。为了消除林医生的顾虑，钟某提出将自己一处价值50万元的房产抵押给林医生，如果在两年之内不能将借款和利息付清，该房产即归林医生所有。林医生欣然同意，遂和钟某签订了借款协议，同时办理了抵押手续。转眼两年就过去了，但钟某却没有如约还款。林医生一纸诉状将钟某告上法庭，要求判令将房产过户给他。法院经审理认为，林医生与钟某关于房产抵押及处理的协议违反了法律关于“流质契约”的禁止性规定，应属无效。据此，法院判决驳回了林医生的诉讼请求。

说法：当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同，在法律上称为“流质契约”。由于债务人举债时多处于急迫窘困境地，债权人往往可利用债务人所处的困境迫使债务人以高价之物用作较小债权担保，从而有失公平，故法律对“流质契约”明确禁止。担保法第40条规定：订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。由此可见，有关流质条款虽是双方自愿签订的，但因为违反了法律的强制性规定，所以在法律上是无效的。

变更内容需重保

2014年2月，李某通过小林同事于某向小林借钱做生意，允诺给予15%的年利率。一心想给自己积蓄找个出路的小林觉得这笔投资不错，但又害怕李某不能如期还款，所以犹豫不决。于某看出了小林的心思，遂主动提出自己可以在借条上签字担保。小林欣然同意，遂将积攒的20万元借给了李某。借款到期后，李某提出继续借款一年，因为李某每年都准时付利息，所以小林想也没想便答应了。可谁知一年后，李某却人间蒸发了。无奈之下，小林只好将李某和于某告上法院，但法院却驳回了小林要求于某承担保证责任的诉讼请求。

说法：根据最高院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第30条规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款等内容作了变动，需要经保证人同意，否则加重部分，保证人不承担保证责任；债权人与债务人对主合同履行期限作了变动的，亦需经保证同意，否则保证人只按原合同承担责任。本案中，于某和小林就保证方式并没有约定，应认定为连带责任保证。根据《担保法》第26条规定，连带责任保证债权人需要在主合同履行期满后6个月内主张权利，而本案中，小林和李某延长还款期间并没有征得于某同意，因此于某仅需针对原合同承担担保责任，而很显然，小林已过了6个月内主张权利的期限，所以法院驳回了小林要求于某承担保证责任的诉讼请求。

（文中人物均系化名）