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不动产登记机构在进行抵押物审查中，经常会遇到抵押权人为自然人的土地抵押，国有划拨土地等附条件的不动产抵押，一个不动产单元号内种类、用途、年限不同的不动产抵押等特殊情形。审查中该注意哪些事项？本文结合工作实践给出方案。
最近，抵押权人为自然人的土地抵押能否申请登记引起不少争议，主要是针对2012 年国土资源部发布的《关于规范土地登记的意见》（下称《土地登记意见》）第五条的理解产生分歧。笔者所在地区也出现类似的申请抵押登记不予受理的情形。
在2016 年的一起案件审理中，广东省茂名市中级人民法院就自然人是否有权进行土地抵押登记作出行政判决，认为《土地登记意见》第五条是针对特定问题的禁止性规定，没有对抵押权人为自然人的土地抵押登记予以禁止。
虽然《物权法》第一百八十条、第一百八十三条、第一百八十四条及《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条，通过举例式和概括式方式明确了抵押物的范围，但不动产统一登记后，其内涵和外延也发生了一些变化，因此在实践中如何界定抵押物的范围及规范抵押登记办理显得十分重要。
当前不动产登记对抵押物审查存在的问题
将土地出让首次登记有重大瑕疵的土地作为抵押物问题
土地出让首次登记有重大瑕疵主要表现为：在没有完成农转用和征收审批程序和没有依法进行收购、补偿的情况下，进行登记用于抵押融资；未履行土地出让、划拨等供地程序，向地方政府融资平台违规供地登记后用于抵押融资等。这些问题也是近年来国家土地督察机构的督察重点，目前全国各地或多或少还存在。一方面反映出不动产登记机构在土地首次登记和抵押登记中未尽合理审慎职责，违规设立物权及抵押权。另一方面反映地方政府为了地方财政需要搞土地抵押融资，导致土地权属不清、国有资产流失、政府金融风险，其后果是十分严重的。
抵押权人为自然人的土地抵押受限制的问题
不动产统一登记前，房产管理部门在办理抵押权人为自然人的不动产抵押时没有法律上的障碍。不动产统一登记后，对抵押权人为自然人的土地抵押能否申请登记产生不同理解，主要原因是国土资源部门在规范性文件中没有规定此类问题。国家土地管理局1997 年发布的《关于使用权抵押登记有关问题的通知》规定，对土地使用权抵押登记申请，抵押权人为非金融机构，其抵押借款行为依法应当办理有关批准手续的，应当提交有关批准文件。《土地登记意见》第五条也规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得金融许可证的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等，可以作为放贷人申请土地抵押登记。从上述规范性文件来看，间接排斥了自然人作为抵押权人申请登记的资格。附条件的不动产进行抵押登记的问题根据《物权法》第一百八十三条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定，集体经营性建设用地使用权和国有划拨土地使用权不能单独设立抵押权。实际操作中的主要问题：一是建筑物、附着物设立物权不多，实践中这两类不动产一般有土地使用权证而无房产证。二是土地与地上建筑物、附着物主次不明，法律明文规定土地上有建筑物、附着物的情况下才能成为抵押物，从法条字面上理解应该以土地抵押为主，但实际上具有交换价值的是地上建筑物、附着物。三是抵押物是否应当评估，规定不一，地上建筑物、附着物由于未办理不动产首次登记，双方协商的价格具有不确定性，因此应当进行评估。由于抵押登记制度已取消强制评估的规定，不评估可能会产生不能预测的法律风险。
一个不动产单元号内种类、用途、年限不同的抵押物登记问题
一是大宗土地有部分土地被国家征收等使物权不完整，由于信息的不对称，土地证或房产证没有及时变更的情形下办理抵押登记。二是工业用地、商业用地的土地使用权年限届满，而房屋所有权作为无期限的产权仍有效的情形下办理抵押登记。三是一本国有土地使用权证名下有两本或两本以上的房产证，用途有商业也有住宅的，使用的年限又不同，且存在着多个所有权、使用权主体的情形下办理抵押登记，存在着第三人的不动产被抵押的风险。
准确理解土地使用权抵押登记的法律关系
准确理解土地出让首次登记的基础关系
不动产登记机构办理土地使用权出让首次登记后，设立排他性、绝对性、对世性物权效力，而首次登记是基于国有土地使用权出让合同这一基础法律关系（划拨土地除外），因此基础法律关系的审查十分重要。土地出让合同法律关系性质准确地说是民事法律关系，因为土地使权出让是国家作为土地所有权人，将土地使用权在一定年限内出让给受让人，从而创设土地使用权这一用益物权的一种民事行为。国家在以土地所有权人身份从事土地使用权出让行为时，与土地使用权受让人的法律地位完全平等。地方政府作为土地受让人理应按照等价有偿的原则，通过支付对价取得而不是通过行政的手段来取得土地。对于未经依法转用的农用地或未利用地直接登记为建设用地，未经依法征收的集体土地直接颁发国有土地使用权证等行为，不动产登记机构要严格禁止登记办理。
准确理解不动产物权转让的法律关系
不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，土地转让只有办理不动产转移登记才能发生物权变动效力。对未达到转让条件进行违规转让的问题，由于《城市房地产管理法》第三十九条与《合同法》《物权法》等民事法律对转让关系的规定在适用上存在冲突，实践中通过法院裁判、企业破产、改组改制发生“ 空地”转让的情形又大量存在。针对这一情况，不动产登记机构要依据《物权法》第十二条、《不动产登记暂行条例》第十八条、第十九条规定，履行对“ 空地”转让实质性审查。要根据2004 年发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》规定，向人民法院提出审查建议，充分行使释明权，正确履行不动产登记的工作职责。
准确理解不动产抵押法律关系
不动产登记机构在审查抵押法律关系中，应当区分抵押合同和抵押权两个概念。一是要准确理解抵押合同性质，抵押合同是抵押法律关系发生的原因，通过登记设立抵押权则是抵押合同履行的当然结果。因此，不要片面理解物权登记行为被解除不会影响设立在不动产权上的抵押权的效力，而轻视土地首次登记和转移登记。二是准确认识抵押权的法律属性，抵押权具有物权性、从属性、特定性、不可分割性、物上代位性的法律属性。三是准确理解抵押物的特点：有权处分性，抵押人须对抵押财产享有所有权或处分权；交换价值性，作为标的物的抵押物必须具备交换价值；可转让性，具备交换价值的抵押物必须依法可以转让与他人。充分理解抵押合同和抵押权法律关系的性质，才能认识到抵押权是由法律设定，不是由法规和规范性文件进行创设的。
特殊情形不动产抵押登记应把握的要点
关于抵押权人为自然人的土地抵押处置
去年茂名市中级人民法院运用体系解释的方法阐述对争议法律问题的理解，认为《土地登记意见》第五条规定并非对所有土地登记一般规定，是对特定问题的准许性规定。这个观点，笔者完全同意。同时，在2016 年1 月1 日颁布实施的《不动产登记暂时条例实施细则》第六十六条中有这样的表述，“自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的”，这是行政规章第一次明文规定抵押权人为自然人的土地抵押是可以申请登记的，因此上述争议问题应该得到解决。
关于附条件的不动产抵押处置
一方面要赋予地上建筑物、附着物的物权效力。根据现行法律法规的规定，集体经营性建设用地和国有划拨土地原则上不能成为抵押物，抵押真正体现交易价值是在地上建筑物、附着物上，因此对地上建筑物、附着物原则上要不动产登记机构登记。另一方面应当对抵押物进行评估。国家土地管理局《关于使用权抵押登记有关问题的通知》规定土地使用权抵押应当进行地价评估，但1999 年后评估不再作为抵押登记的法定程序。但是附条件土地上的建筑物、附着物具有特殊性，所以应当进行评估，而且具体评估中对房、地价值应分别进行评估，便于日后做到对土地依法依规处置。同时,针对当前同一不动产上设立多个抵押权进行顺位登记，多次抵押导致对抵押物余额无法确定的情况，为防止借地融资套取银行贷款，建议附条件不动产及多个抵押用于融资的抵押登记设立评估程序。
关于土地抵押后造成闲置的处置
根据《闲置土地处置办法》规定，土地闲置一年以上征缴20%的土地出让价款，闲置两年以上无偿收回国有土地使用权。对抵押土地存在的闲置，法律法规没有提出冲突解决办法。因此，国土部门在签订土地出让合同时，要约定法律适用原则和争议解决条款；土地首次登记时，在不动产登记簿上应明确记载土地闲置后要被政府无偿收回的风险；在办理抵押登记时，应向抵押合同双方当事人告知土地闲置无偿收回的风险提示，并将这一提示事项备注在他项权证上，今后发生土地抵押司法处置与闲置土地行政处置发生冲突时有据可依。
关于一个不动产单元号内种类、用途、年限不同的不动产抵押的处置
关于不动产分割抵押问题，不动产统一登记以前已经对不可分割的同一宗地上的房屋进行分割的，在当事人承诺整体处置的前提下允许按照幢、层、套、间分别办理抵押登记。不动产统一登记后必须整体抵押。关于大宗地有部分被国家征收和土地使用权年限届满等权利缺失仍抵押的问题，在加强各部门信息共享的基础上，对部分土地被国家征收的问题，应参照《不动产登记暂行条例》第十九条的规定进行实地调查，明确宗地目前实际使用的面积，先办理变更登记，再办理抵押登记。对土地使用权年限届满的问题，按《土地管理法》第五十八条的规定进行办理。关于一个不动产单元号内存在着第三人不动产的问题，必须在第三人出具同意抵押证明手续，并明确抵押物处置时抵押权人对第三人的房产无优先受偿权的前提下，不动产登记机构办理抵押登记。
总之，随着《土地管理法》不断修改完善，农村的土地所有权、承包权、经营权的分置，以及集体经营性建设用地、宅基地入市，越来越多的权利将设立为物权和抵押权，这更需要我们在今后的工作实践中不断去探索和实践。
（作者单位：浙江省杭州市国土资源局萧山分局）
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