来源：
河北法制网□ 张学茹
简要案情
犯罪嫌疑人于某某、郭某某、王某某、闻某某四人每人出资5万元，从2017年2月开始，长期无证低价购进柴油在唐山曹妃甸、滦南一带销售，每吨赚取300到500元不等的利润。截至案发，四名犯罪嫌疑人在非法经营期间共六次从山东、黄骅等地低价购进柴油200吨，价值80余万元，分别卖给曹某某和赵某某等人。经检测，涉案柴油闭口闪点分别为66度、68.5度。
分歧意见
对于上述四名犯罪嫌疑人的行为是否构成非法经营罪存在不同意见。
第一种观点认为，四名犯罪嫌疑人在未取得《危险化学品经营许可证》《成品油零售经营批准证书》等证照的情况下，擅自从事柴油零售，情节严重，属于刑法第225条第（四）款所称的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
第二种观点认为，本案中犯罪嫌疑人无证贩卖柴油虽违反了2006年商务部的《成品油市场管理办法》规定，但商务部的规定属于部门规章，不属于国家规定。而国务院2015年修订《危险化学品管理条例》将闭口闪点小于等于60度的柴油列入到危险化学品目录中，但本案中犯罪嫌疑人所贩卖柴油经鉴定，闭口闪点分别为66度、68.5度，不属于危险化学品，没有违反化学品管理条例，不应当以犯罪论处。
笔者观点
笔者同意第二种意见，本案中犯罪嫌疑人无证贩卖柴油首先违反了2006年商务部的《成品油市场管理办法》规定，但商务部的规定属于部门规章，不属于非法经营罪中违反国家规定的法律依据。其次，国务院2015年修订的《危险化学品管理条例》将闭口闪点小于等于60度的柴油列入到危险化学品目录中，但本案中犯罪嫌疑人所贩卖柴油经鉴定，闭口闪点分别为66度、68.5度，不能将其列入危险化学品当中，也就是没有违反《危险化学品管理条例》。
在实践当中，法院既有对非法贩卖柴油的有罪判决，也有无罪判决，但是认定贩卖柴油的行为构成犯罪，尚未出现在最高法的关于非法经营的司法解释当中。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三点：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第（四）款的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第（四）款规定的“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
就此笔者认为，对于没有出现在司法解释当中的非法经营行为，应当根据行为、性质及其产生危害性从严把握。本案中于某某、郭某某、王某某、闻某某四人无证贩卖柴油的行为，应当属于行政违法范畴，不构成犯罪。
（作者单位：唐山市曹妃甸区人民检察院）
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