笔者近期受理了一起非法经营罪案件，嫌疑人因为涉嫌无证经营柴油被立案侦查，目前正处于侦查阶段。由于我国对于无证经营柴油的非法经营行为没有明确的司法解释，笔者试图通过分析近几年法院对外公布的生效判例，以此寻找无证经营柴油案件中的辩点。
一、查找案例
打开无讼网站，输入关键词非法经营罪，在结果中搜索柴油，选择山东省，基层法人民法院，统计显示2011年至2019年山东省各地基层法院公布的关于非法经营柴油的生效判决有二十二件，其中在2015年国家将柴油列入《危险化学品名录》前，有9件生效判决。
二、发现问题
（一）理解各异，有的入罪，有的出罪
在2015年国家将柴油列入《危险化学品名录》前已经生效的9件判决中，其中有1件生效判决认定被告人所经营的柴油，不是“法律、法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，不构成非法经营罪；剩余8件生效判决都认定非法经营柴油构成非法经营罪，经营金额从6万至40万不等，但是量刑都比较轻，有的单处罚金，剩余都被宣告缓刑。
在2015年国家将柴油列入《危险化学品名录》后，理论界和实践中对与无证经营柴油的行为是否构成非法经营罪均持肯定态度。
（二）证据体系不同
在2015年之前的生效判决中，证据体系都比较简单，有的只有被告人供述与辩解、书证等；有的包含证人证言、被告人供述、书证、扣押物品清单、现场勘验笔录等；有的证据体系包括书证、证人证言、被告人供述、汽油、柴油检验报告等，但是都没有进行柴油闭杯闪点鉴定。
2015年5月1日新实施的《危险化学品目录》规定将闭杯闪点小于等于60度的柴油作为危险品。但是在2015年之后的生效判决中，仍有部分法院没有做柴油闪点鉴定，而是直接依据柴油国标规定的柴油闭杯闪点标准作为是否入罪的依据。
三、分析原因
在2015年5月1日之前，全国各地各部门对于非法经营罪中“专营、专卖”的认识不同。无论是理论界还是实务界，对于柴油是否属于我国刑法所规定的专营、专卖物品没有统一意见。大多数专家认为《危险化学品安全管理条例》是由国务院颁布的，属于国家规定。非法经营柴油的行为并不违反《危险化学品安全管理条例》，违反的是《成品油市场管理办法》，而《成品油市场管理办法》是商务部颁布的，仅属于部门规章。
但是有的观点认为2006年商务部《成品油市场管理办法》的相关规定，是根据2004年国务院公布的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》制作，其中规定对石油成品油批发、仓储、零售的经营资格由商务部进行审批，并规定国务院有关部门应当对各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布。因此，商务部2006年的《成品油市场管理办法》其实是对国务院决定的细化，属于国家规定的一种。所以，在2015年5月1日之前的司法实践中，不仅在山东省，在全国范围内对非法经营柴油这一行为都有不同的裁判。
四、总结辩点
（一）准确理解非法经营罪法条中的国家规定
刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
2006年商务部《成品油市场管理办法》规定，对未经行政主管部门批准，擅自从事成品油的经营活动的行为作了禁止性规定，非法经营柴油就是违反了《成品油市场管理办法》。但是，该办法属于部门规章，不能作为非法经营罪入刑依据。
2015年5月1日新实施的《危险化学品目录》第1674项增加了柴油，规定特许经营，至此，非法经营柴油就构成非法经营罪。
（二）性质之辩——行政违法或违规并不等于刑事犯罪
笔者认为，非法经营者的刑事违法性是行政违法性的充分不必要条件，即刑事非法经营者必然违反有关的工商规定，没有行政违法性就不存在刑事违法性。而非法经营罪的关键是如何理解国家规定，所以在办理非法经营柴油案件中，首先确认柴油是否属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品。
一般非法经营柴油案件，往往经营期限跨度长，对于2015年5月1日之前的非法经营柴油行为，由于没有相关国家规定予以明确，不能作为非法经营罪入罪评价，只能进行行政处罚。所以，进行非法经营石油案件辩护时要注意国家规定的变化，准确划分违法时间节点，从而判定是否够罪。
（三）情节之辩——非法经营额和非法获利额是关键
非法经营罪，要求犯罪情节必须达到严重程度才能构成犯罪，而认定情节是否严重，一般以非法经营额和非法获利额为标准，但是非法经营柴油行为，国家没有出台相应的司法解释，实践中对于情节严重和情节特别严重的把握充分体现了法官的自由裁量权，因此，笔者建议要结合行为人实施的非法经营行为，是否给国家造成重大损失，是否给破坏了现行经济秩序，是否引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等角度来辩护。
（四）证据之辩——柴油闭杯闪点的鉴定是重中之重
闭杯闪点：“闪点”是指可燃性液体表面上产生的蒸气与空气的混合物在试验火焰作用下发生闪燃时的最低温度。表明了可燃液体发生爆炸或火灾的可能性大小。闪点越低，越易被点燃。“闭杯”是指闪点标准测试方法为闭口杯法。
2015年5月1日新实施的《危险化学品目录》规定作为危险品的柴油闭杯闪点小于等于60度。而2013年2月27日实施的车用柴油IV中华人民共和国国家标准GB19147-2013规定，2015年1月1日实施车用柴油IV技术要求和实验方法显示，0号、5号、-10号柴油闭口闪点不低于55度。2016年12月23日实施的车用柴油中华人民共和国国家标准GB19147-2016规定，国IV、国V、国VI车用柴油技术要求和实验方法显示0号、5号、-10号柴油闭口闪点不低于60度。所以笔者认为，对于涉案柴油的闪点确认，不能依据不同柴油国标规定的闭口闪点来作为定案依据，要以闭杯闪点的鉴定意见作为依据，而且还要着重审核鉴定机构、鉴定人员的资质及鉴定流程等。
（五）对适用非法经营罪兜底条款的辩护
根据最高院指导案例即王力军非法经营再审改判无罪案，笔者认为在适用非法经营罪兜底条款时应坚持罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，不仅要维护社会主义市场经济秩序，也要切实保障公民的人身权利。适用非法经营罪兜底条款的条件是当事人的行为与前三项列举的行为具有相当的社会危害性，并且具有刑事处罚性的必要性。（来源：法人微言）
联系客服
