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在《行政处罚法研究十八：不法、有责、可罚——深度解读“不予行政处罚”》中提到：“可以不予行政处罚”和“不予行政处罚”不是一回事，“可以不予行政处罚”实质上是“免于处罚”。今天就来讨论这个问题。
《行政处罚法》中总共规定了4种不予处罚的情形：一是经调查违法事实不能成立的不予处罚，也就是没有证据或证据不足以证明当事人违法的；二是不具有责任能力的不予处罚，如不满14周岁的未成年人，精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时违法的；三是不具有可罚性的不予处罚，如违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，如当事人有证据足以证明没有主观过错的；四是超过追责期限的不予处罚，普通违法行为追责期限是2年，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的追责期限是5年。
《商标法》中也有1处不予处罚：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”，这里的“责令停止销售”是责令改正，不是行政处罚，根据“法无授权不可为”的原则，这里不能给予行政处罚。
《行政处罚法》中的免于处罚只有1处：初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。这里的“可以不予处罚”实质上是“免于处罚”。
其他单行法律法规中还有另一种免于处罚，源自《行政处罚法》第33条第2款的特别授权：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”，比如《食品安全法》136条，《药品管理法实施条例》75条，《医疗器械监督管理条例》87条，《化妆品监督管理条例》68条，当事人履行了进货查验义务，不知道或不应当知道经营的食品、药品、医疗器械、化妆品不符合法定要求，并能如实说明进货来源的，可以免于处罚，但要没收违法产品。这种免于处罚实质上是“免于其他处罚”。就是说，即使当事人有证据足以证明没有主观过错，也不能不予处罚。
另外，《产品质量法》第五十五条规定：“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”，这里规定不能免于处罚，已经严重落后于时代了，因为与食品、药品、医疗器械、化妆品相比，销售普通不合格产品的危害性更低，责任也更轻才对。
一、一个是不能罚，一个是能罚而不罚
不予处罚，是从根本上就不能罚，当事人要么在事实上不违法，要么虽然在事实上违法，但是因为法律的特别规定——不具有责任能力、不具有可罚性、超过追责期限——而不能给予行政处罚，有点类似于刑法上的宣告无罪，对这种行为不能动用国家公权力进行惩戒，而应该用教育等非强制手段。比如，不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。
免于处罚，则是根据法律规定能罚，但可以不罚，有点类似于刑法上的免于刑事处罚。
另外，《市场监督管理行政执法责任制规定》第十二条规定：“在推进行政执法改革创新中因缺乏经验、先行先试出现的失误，尚无明确限制的探索性试验中的失误，为推动发展的无意过失，免予或者不予追究行政执法责任。但是，应当依法予以纠正”。从这里也可以看出，“不予”和“免于”不是一回事。
二、一个没商量，一个有例外
不予处罚，是100%的不能处罚，只要符合法律规定，没有任何商量的余地，甚至连案都不用立，根《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形。决定不予立案的，应当填写不予立案审批表。”的规定，直接填写不予立案审批表即可。
免于处罚，并不是一概都免，有例外的。《行政处罚法研究十九：选择、一般、有权——深度解读法条中的“可以”》中讲了，“可以不予处罚”和“可以免于处罚”中的“可以”是“一般”的意思，即“一般免于处罚，特殊情况例外”。我的一个粉丝朋友（郑州市场监管局的）看到我的这篇文章后，发微信告诉我，他以前对“可以”理解的也是：可以这样，也可以那样，办案人员可以自由选择。后来他们2019年学习2号令的时候听了市场监管总局法规司复议应诉处于宝宽处长的讲座，于宝宽处长说这里的“可以”是“应当”的意思。
其实，把我的“一般”和于宝宽处长的“应当”结合起来就完美了，更准确地说，这里的“可以”是“一般应当免于处罚”的意思。因为有例外，比如山东省市场监督管理局转发《山东省司法厅关于印发＜山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单＞的通知》的通知中规定：趁发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全等突发事件之机实施的违法行为，不适用《清单》规定。
三、一个是免疫所有处罚，一个是免疫所有或免疫部分处罚
有人曾经撰文认为，基于《行政处罚法》第28条第2款规定的没收违法所得是普遍授权，在适用第33条第2款无主观过错不予处罚的时候，仍然要没收违法所得。我不赞同他的观点。
不予处罚，是不得给予任何种类的种类行政处罚，当然包括没收违法所得。举个最明显的例子，对不满14周岁的未成年人行政违法的，如果没收违法所得，不就等于承认了不满14周岁的未成年人也具有责任能力了吗？这就推翻了对其不予处罚的法理根基。《行政处罚法》中规定的4种不予处罚效力都是同等的，所以它们都天然地免疫所有行政处罚。
“免于处罚”和“免于其他处罚”虽然在免疫力上低于“不予处罚”，但他们都足以免疫“没收违法所得”的效力，我在《行政处罚法研究九：不予处罚与没收违法所得狭路相逢，谁胜了》中分析过，这里再强调一下。法律解释方法有文义解释、目的解释、体系解释等等，从文义来看，“免于处罚”中的“处罚”和“免于其他处罚”中的“其他处罚”都包含“没收违法所得”；从目的看，处罚是手段，绝非目的，行政执法的价值更不是“为罚而罚”，而是要达到预防违法的实际效果，能用非强制手段达到行政管理目的的，没必要动用行政处罚手段；从体系来看，除非具体罚则明确规定“免于处罚，但要没收违法所得”（这种规定目前还没见过），如果将“免于处罚”“免于其他处罚”与“没收违法所得”同时适用，则无异于拿自己的矛，戳自己的盾，简称自相矛盾。
四、结语
啰嗦了这么多，是因为有的执法人员对不予处罚和免于处罚理解的不深，在适用省局《不罚清单》（最新版本的是省司法厅统一印发的）和相关单行法免罚条款的时候，应该不罚或免罚的还要罚，或者在不罚或免罚外还要没收违法所得，实在是不应该。
《不罚清单》和单行法免罚条款，不是我们想用就用，想不用就不用的，而是应不罚就不罚，应免罚就免罚，因为：一是法律有规定，省司法厅、省局有要求，不能不用，当然也不能滥用。二是在当前持续深入优化营商环境，尤其是受疫情影响，经济亟待复苏的大背景下，统筹惩罚与教育相结合的执法原则，贯彻过罚相当的执法理念，只要符合《不罚清单》和单行法规定的就应当不罚或免罚。
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