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读书随笔:法官能为民主做什么(3 完)

对于如何处理司法机构与行政机关之间的关系(这是我们国家最头疼的一件事),美国最高法院采取两个基本原则:其一是相对专长原则,其二是影响面原则。对于专业技术极高的行政管理领域,以及牵涉面不是太广的领域,法院一般采用充分尊重行政机构的原则,原则上不对行政机构作出的法律解释或者政策进行司法审查。法院一般是对有争议领域,或者出台政策明显超出了专业行政机构管辖范围的情况,会进行审慎监督

在探讨最高法与地方政府尤其是州政府关系时,布雷耶介绍了美国宪法立宪的两个基本原则:其一是立宪联邦主义原则。所谓联邦主义原则乃是规定国家根本的权力来源归属,这一点美国确实太特殊——不论欧洲还是亚洲,大多数国家都认为宪法的来源在诸如国王、皇帝、领袖或某个政党,美国却反其道而行之——联邦的权力来源于地方,地方的权力来源于地方的个人,还不是人民。也就是说,美国立宪的基础是“分权”而非集权。因此,即便联邦政府也都是分立,除各行政部门以外,还有不受总统制约的各种委员会,这些委员会又是非内阁的独立机构,也能做出行政决策。——又联想到一个题外话,你对付这样的国家,是韬光养晦让它保持分散内斗状态,还是战狼嚎叫挑战它的海外势力范围,让它原本分散的内部凝聚起来一致对外?

其二是辅从原则,这个原则的意思是,任何社会事务的处理,应当从有能力和权力处理该项事务的最小规模政府做起。也就是,能够郡县级解决的事,州就不要过问,能够州解决的事,联邦就不要过问。这其实是从第一个原则里衍生出来的——即权力是自下而上赋予的,而非反过来。这条原则就是今天美国盛行自治的源头。

基于上述两个原则,美国的法律体系实际上是两个层级——联邦一级,州一级。而且美国绝大多数的法律条文都是州立法,联邦立法主要仍然是与联邦政府职权相关的事务,如武装、外交、移民、对外贸易等等国会如果要做出一项全国范围的立法,要付出的代价挺大的——首先要明确执行标准,其次必须有专项财政支出,给各州政府以一笔资金来执行这项法律——按照我们的价值观,就是什么都要钱,连中央要地方执行一条法律,也需要付钱实际上呢,这项制度就是限制联邦政府,尽量不要什么都管,给地方充分的自治权。

最高法对州政府和州法的评价,还有一条著名的“贸易条款”原则。所谓贸易条款,就是只要州政府的行政决策或州法干涉到了州际贸易,对州际贸易形成了阻碍,那么最高法就有权进行司法审查。对此,最高法有所谓休眠贸易条款,即动用贸易条款直接废除有碍州际贸易的州法和行政条例

当然,具体到社会事务上,有很多需要全面考量的事——比如,有的州禁止白天货车运送爆炸物和危险品,这实际上确实对州际物品运输造成了一定阻碍——但你能轻易推翻这条州法吗?尤其是当人家有着充分正当理由的时候。诸如此类,还有很多,著名的就是枪支问题,到底是州的问题还是联邦的问题,目前为止,最高法依然认为枪支管理是各州自己的事,非联邦管辖范围——说白了,直接干预的话,有违宪法

最后是联邦法院体系自己的关系处理——联邦初审法院,联邦上诉法院,以及最高法院。与之并行的当然还有州法院,也是这么三个层级。这是与我们法院体系不同的地方。

联邦初审法院分布于全国94个地区,上诉法院分布于十二个大区,实际上,上诉法院就是当年的巡回法院。初审法官一般会首先提出庭外调解,如果打官司双方要上庭,则会对双方的证据进行开示,法官决定哪些证据可以上庭,并就相关法律问题向陪审团成员进行说明陪审团主要负责评价事实。陪审团做出判决之后,法官再对陪审团的判决进行审查,看是否符合法律要求

如果不服判决要上诉,则到上诉法院,上诉法院其实不是对整个案件重审,它要按照充分尊重前手的原则,只对初审法院作出判决所依据的证据和事实有效性进行复审,并不去调查证据本身的问题。只要有在显然违背正常理性常识的情况下,上诉法院才会推翻初审认定的事实。到了最高法院这一层级,则离案件和事实更远,最高法院只对过程、机制、职能行使进行审查。原则上,只要前两手的结论一致,最高法院就不会再去判断案件本身证据事实之类的事了。这也符合专业化原则,最高法院对于事实和证据的了解,一定不如基层法院

第三部分探讨的是最高法院如何在具体情境中贯彻宪法中关于个人自由的恒久要求。

这应该算是最需要技术的部分。因为随着时过境迁,总是会有很多新情况出现,使得原有宪法保护的权利之间会发生冲突——如规定在总统大选日当天,不得在投票点周围一百米范围内进行任何与选举有关的活动,这条规定,就与公民拥有言论自由的权利相冲突。但这个规定确实是保障投票不受干扰的需要,因此,这时就需要适用所谓“比例原则”,也就是适度原则,法官需要衡量,冲突的规定之间是否在合适的尺度范围之内

比如上世纪七十年代的赫勒案,就是华盛顿DC特区颁布法令,禁止在DC区域范围内持枪。最高法院以54的票数裁定这条法令违宪——宪法第二修正案规定了不得侵犯公民持有和携带武器的权利。认为该法令违宪的一方从价值观角度出发认为,从历史文献来看,第二修正案的意图就是要保证个人持有武器的自由,因为18世纪的美国就是个大农村,政府保护力量不足,人们普遍需要有武器自卫(这就叫抠原文解释);而反对的一方,即布雷耶自己认为该法令没有违宪,原因是,第二修正案的立法意图并不是保证个人持有武器的自由,而是为了防止联邦侵犯州组建民兵组织的自由,与个人持有武器与否并没有关系(这就叫立法意图解释)

另外,认为该法令违宪的一方还提出了比例原则——该法令没有做任何区分,而是一律禁止任何枪支,显然有违比例原则和适度原则。

布雷耶总结说,就此禁令的效果来看,在执行过程中并没有达成预期效果——美国的枪击案依然高发,而且逐年攀升。这就为下一次法令的违宪争论又提供了预期效果这个选择。

另一个例子就是总统的权力。宪法和国会赋予总统的权力也很模糊,实际上是可以无限扩张的。实际上,在政治上,政策制定上,国内外形势研判上,总统的专业性肯定远远强于最高法。比如著名的林肯总统,就是一个违宪的典型——他在战争期间颁布了限制人身自由令,针对南方邦联的支持者颁布的,允许军队可以不经司法审查就逮捕拘留公民当时的最高法院裁定这条法令违宪,林肯就促成国会来重新立法确定自己的权威,谁知当时的国会也判定林肯违宪了。然而林肯就是不让步,无视司法而继续要求军队执行他的命令。战争时期,大家也拿他没什么办法。

另一个著名的案例就是二战期间,罗斯福下令把七万美籍日裔公民强制驱离家园,全部集中管理。在这个过程中,几个日裔美国公民发起了诉讼,涉及强制管制的各种命令。当时的最高法院,就是典型的布雷耶所说的,政治风向型选择——既然已经在战争期间,那么就不能对军方的指令做审查,即便要做审查,也得等紧急状态过去之后才行——也就是认可了罗斯福有关强制集中管理日裔美籍公民的法令,其中还有数起明显是子虚乌有的证据造成的逮捕监禁案例。这一判例现在已经成为最高法院在维护宪法上的著名失败案例

当然,也有强悍的最高法院。上世纪五十年代朝鲜战争期间,杜鲁门总统颁布法令要把私营钢厂收归国有。最高法院判决,总统没有下令接管私营钢厂的权力,即便在战时也是如。杜鲁门比林肯要软和多了,撤销了命令。

无独有偶,在当代也有类似战时的情况——911恐怖袭击事件之后,不少基地组织成员或疑似恐怖分子被关押在关塔那摩基地。其中不少人申请人身保护令,寻求获释机会。他们寻找到了美国本土的民权组织,寻求帮助和支持——这也体现出美国军方再强硬,也没强硬到其它国家那样——即便恐怖分子也可以寻求,并且寻找到美国法律的保护

其实军方把恐怖分子关押在关塔那摩就是出于避免他们寻求美国法院帮助的目的,因为关塔那摩并不是美国领土,是美国从古巴租借的古巴领土。然而,最高法院仍然受理的此案——原因也很强悍,其一,关塔那摩并不是战场,不适用所谓战时紧急状态;其二,关塔那摩是事实上的美国领土;其三,从二战的一些战犯判例中可以得到扩张人身保护令的支持;其四,人身权利保护与反恐目标不冲突。在非战时状态下的非战场,对战犯实行人身保护,与反恐工作和国土安全工作不冲突。可以非常清晰地看到,最高法院在判决时引用了实用主义、立法意图、判例支持等方法

这叫什么法院——居然保护被本国政府和人民怀疑为恐怖分子的外国人的权利,还有没有王法了?

事实上,小布什时期的最高法院,一直在反恐问题的人身拘押问题上,与小布什总统从01年一直对着干到08年,可谓坚持宪法个人自由价值的典型我个人认为,唯独在法院给出与政府、立法机构乃至民意相反的判决时,才真正体现出了这个国家司法的独立公正——为什么非要是相反才叫公正呢?很简单,相符与顺从是最容易做的事情,真要没问题的话,谁会没事干跟大家反着来?——最高法院要没事的话,干嘛要去维护一小撮最被人讨厌的人的权利呢?

这就是司法独立的体现——说得不好听的,这法院太没有党性了。不然怎么说在社会主义体制下,司法建设是个需要创造性的难题——如果法院必须服从党委,那么党委就完全可以取代法院。

布雷耶总结实用主义原则在维护宪法根本价值时的策略:第一,对于国会立法,要考虑理性立法者的立法意图;第二,对于行政行为,也要考虑行政法令的立法意图,还要考虑行政机构的专业性;第三,涉及联邦政府问题时,考虑辅从原则;第四,与下级法院的关系是专业分工关系;第五,对于判例问题,考虑稳定性原则;第六,面对冲突的宪法条文,考虑价值观和比例原则

最后,布雷耶提出了一个观点,非常中肯。他说,每个国家都在强调要教育民众,开启民智。对于怎么开启民智,怎样宣传法治观念,让法治观念深入人心?他指出,最好的方法就是司法实践,政府实践,以及开放的舆论监督和信息流通,而不是简单的宣传教育

一个大家都关注的案子的独立审查和判决,以及公开的报道和跟踪,对于民众的教育和影响,远比开设一门法律课程有用。也就是说,政府自己的行政作为,立法机构自己的立法作为,司法机构自己的司法作为,就是最好的教育民众,开启民智的方式。他指出,如果党委书记(原文真是这么写的,可见他对其它国家司法实践是有了解的)可以打个电话给法官说自己关于案子的观点,可以对法官造成事实上的压力,那么我们拿出多少本法律教材、制作多少法律宣传片、出多少法治建设规划,终将是南辕北辙。

培根说,一次犯罪不过是污染了一段河水,而一次司法的不公正,却是污染了整个水源。

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