所谓“非法”转让土地使用权行为,是针对“合法”转让土地使用权行为而言的。
“合法”,一般是指行为人已经取得土地使用权,在符合土地使用权流转的情况下,进行转让。
那么,“非法转让”至少是这样的行为:行为人取得土地使用权,在不符合流转条件的情况下,进行转让。
如果行为人没有取得土地使用权,也把土地转给给他人,表面上看,这属于“非法转让”,但是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪呢?
在河北省沧州市中级人民法院(2017)冀09刑终401号刑事裁定书中,村委会主任孟某松,将一宗29.34亩集体土地与23.5921亩国有划拨土地进行了置换,在在置换的土地上建住宅楼后,销售给村民。
一审、二审法院认为:
1、“非法转让土地使用权”是指将依法管理和持有的土地使用权违反上述法律、法规的有关规定,擅自转让给他人的行为。本案中,公诉机关指控孟某松非法转让23.5921亩国有土地的使用权,构成非法转让土地使用权罪。而牛村村委会系非法占用该地块,并未取得土地使用权,牛村村委会在该地块建楼销售的行为,不符合非法转让土地使用权的构成要件。
2、抗诉机关认为,最高人民法院行政审判庭《关于非法取得土地使用权再转让行为的法律适用问题的批复》,无论以何种方式非法取得土地使用权,其再转让的行为都构成非法转让土地。但该意见的前提仍然是行为人已经取得土地使用权。
江苏省连云港市连云区人民法院(2015)港环刑初字第00002号刑事判决同样有类似的观点:
被告人仇某自他人处购得国有划拨工业用地后,在未办理土地使用权转移手续,也未补交土地出让金的情况下,将其中部分土地连同地上房屋直接出卖给他人,其余部分建成住宅房屋后出售的行为,不符合非法倒卖土地使用权罪的构成要件,不应以非法倒卖土地使用权罪追究刑事责任,本院对被告人仇某的辩护人无罪的辩护意见依法予以采信。
可见,非法转让、倒卖土地使用权罪的主体需要先取得土地使用权。
首先,该罪名属于“扰乱市场秩序罪”,本质上是通过规制“土地使用权”的“转让”行为,来达到维护土地流转秩序的目的,以符合土地的性质以及实现土地的用途。
其次,这种“转让”体现为“土地使用权”的转让,而不是物理意义上的“土地”转让。这就必然要求行为人首先取得土地使用权,无论是合法方式,或者非法方式。也只有在这种情况下,刑法才能期待行为人遵守土地流转秩序,如果不遵守,那么才会扰乱市场秩序。
再次,如果行为人没有取得土地使用权,那不存在“土地使用权”发生“转让”的可能性,行为人最多是转让了“土地”。
最后,从危害后果而言,曾经有土地使用权的第一手在不符合条件的情况下,转让土地使用权后,土地流转秩序已经遭到破坏。第二手第二次转让“土地”,对第二手进行刑事处罚,已经破坏的土地流转秩序也很难进行恢复。
作者:黎智鹏,广州律师,法学硕士
联系客服