8月25日，李小龙有限责任公司诉真功夫三家公司侵害李小龙肖像权纠纷一案，在上海开庭审理，引起社会广泛关注和热烈讨论。
抛开2.1亿元的天价索赔和原告的诉讼主体资格问题不说，该案的侵权定性标准-肖像权中的可识别性，在适用过程中也难以做到黑白分明。
《民法典》第一千零一十八条第二款规定，肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。《民法典》的上述规定，使用了“可以被识别的外部形象”这一概括性表述，改变了以面部特征决定肖像权的传统观点，但这绝不意味着形体、轮廓、背影、侧影、身体局部等可以做到跟面部特征平起平坐，关键仍是可识别性。事实上，面部特征和其他身体部位的可识别性存在明显的强弱之分，面部的可识别性最强，形体、轮廓、背影、侧影的可识别性就弱了很多。在迈克尔·乔丹与乔丹体育股份有限公司商标争议行政纠纷一案中，迈克尔·乔丹主张，争议商标图形部分损害了其肖像权，三级法院均不予支持。北京一中院认为，争议商标的图形部分的人体形象为阴影设计，是人打篮球的形象。尽管该形象与迈克尔·乔丹的一张照片的形象高度近似，但在案证据尚不足以证明相关公众会将争议商标中的形象对应认知为迈克尔·乔丹。北京高院认为，肖像应清楚反映人物的主要容貌特征，至少应清楚到社会公众能够普遍将该肖像识别为肖像权人。该案中，争议商标图形部分的人体形象为阴影设计，未能清楚反映人物的容貌特征，相关公众难以将争议商标中的形象认定为迈克尔·乔丹。最高人民法院认为：根据肖像权以及肖像的性质，肖像权所保护的“肖像”应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体。如果请求肖像权保护的标识不具有可识别性，不能明确指代特定自然人，则难以在该标识上形成依法应予保护，且归属于特定自然人的人格尊严或人格利益。争议商标图形部分仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与迈克尔·乔丹有关的个人特征。并且，迈克尔·乔丹就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也可以作出相同或者类似的动作，该标识不具有可识别性，不能明确指代迈克尔·乔丹。[1]该案中，迈克尔·乔丹以身体轮廓确定肖像权的主张遭到了三级法院的一致否定，一方面说明争议商标图形部分过于概括和抽象，其他很多篮球运动员都可能做出这样的动作，迈克尔·乔丹没有资格将这样一个普遍性的标识据为己有，另一方面也说明轮廓、形体、身影、动作等的识别性较差，除非成为某人的招牌式或标志性的形象，否则无法与其建立唯一对应关系，当然，手脚、耳朵、鼻子等部位的识别性就更弱了，理论上有可能、但实践中难以成为一个人区别于他人的显著特征，迄今为止，还没有手模肖像权维权成功的案例。乔丹案之所以在最高法院翻盘，关键在于零点调查公司的两份调查报告，这两份报告中，向受访者提出的问题是“提到'乔丹’，您第一反应想到的是什么”，而不是让受访者看着一个含有争议商标图形部分的牌子，第一反应想到什么。调查报告为何围绕名字进行，而不仅仅围绕图形进行？答案应该是显而易见的，“乔丹”二字已经与迈克尔·乔丹之间形成了稳定的对应关系，但争议商标图形部分没有明确体现迈克尔·乔丹的个人特征，未能与迈克尔·乔丹之间形成稳定的对应关系，不具备可识别性。以乔丹案作为辅助线，真功夫案中被告使用的形象明显丰富了很多，包含更多的个人特征，虽然2016年对面部特征做了模糊化处理，手势也有所变化，但无论如何，可识别性比乔丹案增强了很多，但是否可能指向李连杰、成龙或其他武打明星，答案未必统一，因此，侵权定性方面仍然存在不确定性。无独有偶，反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”商业标识[2]能否得到保护，关键也是可识别性，即具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征或显著识别部分[3]。早在十几年前的费列罗巧克力包装装潢案中，最高人民法院就采用了可识别性标准：盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。最高人民法院认为，FERREROROCHER巧克力所使用的包装、装潢因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与费列罗公司的FERREROROCHER巧克力商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于反不正当竞争法所保护的特有的包装、装潢。随着时代的发展，不正当竞争花样百出，很多法院在此类案件中要求原告主张的权益与其具有唯一对应关系。例如，近日北京知识产权法院审结的法考培训领域第一案中，厚大公司主张，其推出的“钟秀勇讲民法”等图书名称、“学习包”“考前聚焦2小时”等课程名称、“北京校区”等校区名称、“通关私塾班”等学习班名称、“汉中广场”等培训地点名称等在考生中具有一定影响力和显著识别性，构成反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响”的商业标识。然而，北京知识产权法院认为，反不正当竞争法第六条所保护的商业标识以“具有一定影响”且与经营者建立唯一对应关系为前提要件，本案厚大公司提交的在案证据不足以证明其主张的图书名称等已具有一定影响，且已经与其建立唯一对应关系而成为法律应该保护的利益，故不能适用反不正当竞争法第六条予以保护。同样， 厚大公司没有证明“学习包”、“考前聚焦2小时”、学习班名称、培训地点名称、校区名称等的专属性以及具有一定影响。[4]此类不正当竞争案件中，权利（如外观设计专利权、商标权、著作权）和权益（如名称、商品包装装潢、店铺装潢）有时交织在一起，裁判者需要抽丝剥茧，理清它们各自的保护客体，判断是否有相应的证据支持。外观设计专利过期，仍然有可能通过使用而取得区别商品来源的作用，从而构成知名商品的特有装潢[5]。商标的驰名或知名往往可以证明企业的知名度，但与产品包装装潢、店铺装潢并无直接关联。在卡骆驰公司（Crocs，Inc.）和卡骆驰（上海）有限公司诉厦门卡骆驰公司和晋江卡骆驰公司不正当竞争纠纷系列案中，原告有些权益主张得到了法院支持，有些权益主张则未被法院认可。对于原告主张的“卡漫Cayman”、“卡骆班Crocband”、“迪特Duet”、“欧罗OffRoad”、“贝雅Baya”、“伊莱克托Electro”6款鞋类产品装潢，上海二中院认为，其具有区别于其他同类鞋类产品装潢的三个显著特征（1.鞋头宽大采用圆弧形处理；2.鞋面上均匀分布圆形孔洞；3.鞋后端配有活动绑带），以上具有三个共同特征的装潢经长期使用具备区别商品来源的功能，符合法律规定的关于特有性的要求。[7]对于原告主张的“猛犸Mammoth”鞋类产品装潢，法院认为，原告提供的证据不足以证明其特有性，不构成知名商品特有装潢。[8]对于原告请求认定“卡漫Cayman”等十款产品名称构成知名商品特有名称的主张，上海二中院认为，从原告的举证情况来看，尚不足以证明其主张的十款产品名称已经达到区别商品来源的功能，因此不符合法律规定的关于特有性的要件。[9]原告主张，用于销售、宣传“CROCS”、“卡骆驰”品牌系列产品的商业标识、店铺装潢、图标、说明图、材料分析文字、网站设计风格、产品手册的布局、广告宣传内容、卡通形象等内容，构成“CROCS”、“卡骆驰”品牌的营业形象及品牌形象，属于知名商品的特有装潢。对此，上海二中院认为，这些内容若需获得反不正当竞争法规定的“特有装潢”的保护，其必须是属于具有区别商品来源的显著特征的，并具有独特风格的整体营业形象。原告所主张商业装潢要素之一的店铺装潢即店铺的营业场所装饰，以白绿色为主，本身不具有显著性，鞋类产品的悬挂方式也并非两原告所独有。“CROCS”系原告卡骆驰公司的注册商标，将商标用在店铺招牌、柜台的用法，在商业经营中也属常见。因此上述组合虽然具备一定的设计风格，但其显著性不足，尚不足以使相关公众区分服务来源，不符合法律规定的关于知名商品特有装潢的要件。原告所主张的在经营中使用的商业标识、图标、说明图、材料分析文字、网站设计风格、产品手册的布局、广告宣传内容、卡通形象等内容，与构成商业装潢的要素缺乏关联性，不符合法律规定的商业装潢的构成要件[10]。卡骆驰系列案充分说明，一种或几种款型产品的包装装潢具有可识别性，并不意味着其他款型产品的包装装潢也具有可识别性，更不意味着店铺装潢具有可识别性。肖像权纠纷和反不正当竞争法第六条商业标识纠纷，虽然属于不同的案由，在法院归属不同的业务庭，但法理是相通的，关键在于可识别性。中国知识产权体系中，专利权、商标权、著作权的客体是法定的，专利权和商标权通过审查而取得，由此产生公示效力，权利的边界相对清晰，他人有检索途径可以获知障碍物的存在，也有避让的义务。但反不正当竞争法第六条下的商业标识就不同了，它不是法定的权利，没有经过行政机关的实质审查和边界划定，缺乏权威的宣示，所以，能否成为司法保护的权益，就看它是否通过使用而产生了显著识别性，使得他人无需登录国家知识产权局官方网站检索即知晓关联到谁。为此，原告必须证明其主张的权益具体包括哪些构成要素，边界在哪里，如何通过使用而产生了可识别性，相关公众是否会发生误认或混淆。法官需要根据被告的抗辩及其经验法则和内心确认，给原告划定一个合理的边界。现在考虑到法院对类案同判的要求，其结果很有可能成为一种对世权，规制不特定的潜在类似行为。正因如此，法官一定程度上应代表社会公众利益，适度扮演专利商标审查员的角色，划界必须小心谨慎，大笔挥舞的力度过大，就会侵害公共领域，打破利益平衡，甚至妨碍自由竞争，更糟糕的社会效果是，打击人们申请专利商标的热情，滋生非法定权利保护的冲动，导致反不正当竞争法演变成打压竞争对手、阻碍正当自由竞争的工具。为此，笔者建议借鉴专利以权利要求划定边界的精神，由原告列出其涉案产品所共有的、区别于现有商业标识的显著特征，勾勒出要求保护的整体形象，然后由被告提出抗辩理由和证据，指明其整体形象为何，上述的显著特征是否为共有领域的常见或常用特征，或者是否容易从其他领域转用而来，最后由法官根据双方的诉辩理由及其审判经验，总结出原告主张权益的显著特征及其构成的具有独特风格的整体形象。例如，在费列罗案中，天津高院认定，FERREROROCHER巧克力使用的包装、装潢具有五个主要特征[11]；在卡骆驰案中，上海二中院认定，6款鞋类产品装潢具有区别于其他同类鞋类产品装潢的三个显著特征件[12]。用显著特征勾勒出整体形象，通过长期的使用与商家形成稳定的对应关系，从而识别商品或服务来源，唯有如此，商业标识才有保护的必要。根据上述分析可知，原告成功的案例中，其主张的民事权益因具有可识别性而得到保护，原告失败的案例中，其主张的民事权益因缺乏可识别性而遭到否定。因此，反不正当竞争法不是什么都能装进来的大筐子，正如最高人民法院在晨光案判决书中所言，它只能在特定条件下对于某些民事权益提供有限的、附加的补充性保护[13]。近年来，我国知识产权的保护力度越来越大，法定权利之外的一些权益也借此东风取得了蓬勃发展，这规范了市场竞争秩序，但也可能会压缩模仿自由的生存空间。在笔者看来，专利商标著作权等法定权利如同大陆，自由竞争如同海洋，而反不正当竞争法的领地如同小岛。合乎逻辑和情理的政策导向应该是以专利商标等法定权利保护为主，从严从快，以打击不正当竞争和促进自由竞争为辅，谦抑包容。最后，让我们重温美国的TrafFix Devices v. Marketing Displays案，该案中，原告的双簧设计结构曾获得专利授权，原告在专利到期后依据《兰哈姆法》要求保护其商业外观。美国最高法院拒绝保护该商业外观，肯尼迪大法官执笔的多数派意见认为：“商业外观保护必须接受这样的认知，即在许多场合下对商品的抄袭是不被法律禁止的。通常情况下，抄袭是不可避免的，除非有专利权或著作权这样的知识产权予以保护。为了促进竞争，法律并不总是打压或制止抄袭。在很多时候允许竞争者抄袭会带来许多益处。”【2】无论是擅自使用商品名称、包装装潢、企业名称的混淆行为，还是其他混淆行为。【3】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第四条、第五条、第七条、第十条。【4】（2021）京73民终2969号民事判决书。【5】（2010）民提字第16号民事判决书。2010年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之四十二：上海中韩晨光文具制造有限公司诉宁波微亚达制笔有限公司宁波微亚达文具有限公司、上海成硕工贸有限公司擅自使用知名商品特有装潢纠纷再审案。
【6】河北养元智汇饮品股份有限公司与郧阳区青曲乐家生活超市不正当竞争纠纷一案，湖北省高级人民法院（2019）鄂知民终218号民事判决书。【7】（2013）沪二中民五（知）初字第172号民事判决书。
【8】（2013）沪二中民五（知）初字第172号民事判决书。【9】（2013）沪二中民五（知）初字第172号民事判决书。
【10】（2013）沪二中民五（知）初字第173号民事判决书。【11】（2005）津高民三终字第36号民事判决书。【12】（2013）沪二中民五（知）初字第172号民事判决书。【13】（2010）民提字第16号民事判决书。2010年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之四十二：上海中韩晨光文具制造有限公司诉宁波微亚达制笔有限公司宁波微亚达文具有限公司、上海成硕工贸有限公司擅自使用知名商品特有装潢纠纷再审案。作者：宋献涛
编辑：Sharon
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