姚兵兵 | 谈主要发达国家出台SEP政策意见对许可谈判的影响——评美英欧日SEP最新政策动向及进展

目次

    

一、美国SEP政策摇摆不定

二、英国SEP政策雄心勃勃

三、欧盟强势推出新框架

四、日本及时修订许可政策

五、结语

技术标准是全球基础设施的组成部分，技术标准许可是国际技术服务贸易的重要内容。美、英、欧盟及日等发达国家在标准必要专利（SEP）方面早已认识到有效的全球运作生态系统是支持创新业务和技术的关键，以确保其国内立法和政策框架与SEP许可的全球发展和挑战保持同步。

克服SEP框架目前面临的挑战可能需要全球合作，以反映业务是全球化的事实。标准必要专利许可谈判一般都是针对全球费率进行的，这也是通信领域的行业惯例，这对于专利组合（专利包）许可谈判具有效率优势，节省双方交易成本，但也增加了达成协议的难度。

在SEP许可定价规则尚未统一的情况下，各国试图强化对SEP全球范围内的控制，SEP在新的技术和市场条件下，全球建立一个公平、透明，基于规则的良性许可生态系统是各国普遍的共识。各国政策文件^[1]反映出发达国家在标准必要专利（SEP）治理方面的相关政策的最新导向，对此应加强跟踪、研判并对相关进展加以关注。

一、美国SEP政策摇摆不定

2021年12月6日，美国司法部（DOJ）、美国专利和商标局（USPTO）、美国国家标准与技术研究院（NIST）联合发布《关于受 F/RAND 承诺约束的标准必要专利许可谈判和救济的政策声明草案》（以下简称美国《2021年草案》），并向公众公开征求意见。该文件出台的背景，美国总统拜登2021年7月签署了《促进美国经济竞争》的行政令，重点涉及标准必要专利和FRAND原则的相关知识产权和反垄断问题，并要求DOJ和联邦贸易委员会（FTC）两大机构考虑是否修订2019年12月19日联合发布的有关标准必要专利《联合声明草案》。

此次《2021年草案》的出台即为DOJ贯彻实施该行政令的具体举措。主要还是因为美国依靠技术标准，不仅掌握的技术全球领导力，更是在标准专利的许可上获得了巨大利益。美国相关政府机构指出，如果不加大对可能成为国际标准的技术研发的投资，就不可能打造其在新兴行业的全球领导地位。强调其要致力于采用美国行业领先、自愿、基于共识的标准开发方法，并认为这种方法始终为全球提供最佳的技术解决方案。希望政府机构为逐案处理方法将鼓励达成F/RAND许可证的诚信努力提供便利，并为反垄断执法政策创造一致性，从而使竞争在美国经济的这一重要部门蓬勃发展。

从美国《2021年草案》整体上看，新版政策草案对SEP禁令救济采取了更温和、审慎的立场。新政进一步明确公平的谈判能够使标准必要专利持有人和寻求实施标准必要专利实施者之间实现广泛和高效的授权许可，从而有助于促进技术创新，增加消费者的选择，并提高行业竞争力。同时，对标准必要专利许可谈判提出：

（1）标准必要专利持有人应向潜在被许可人明确其主张被侵权的标准必要专利的相关信息，并提供 F/RAND诚意报价。

（2）潜在被许可人应在商业上的合理时间内做出回应，以推进谈判或获得许可。例如：接受报价、提出善意的 F/RAND 还价、提出对专利有效性或侵权方面的关注、提议由中立第三方解决争议、要求标准必要专利持有人进一步提供评估要约所需的具体信息。

（3）标准必要专利持有人应在商业上的合理时间内做出回应，例如：接受还价、解决潜在被许可人关注的问题，并提出新的善意的F/RAND 报价、提议由中立第三方解决争议等。

《2021年草案》遭到了美国主张给予知识产权强保护的主体和有关人士的强烈反对，认为这一政策会削弱美国创新的领导地位，将竞争优势拱手让给外国政府和企业，可以说承受了美国国内的巨大压力。2022年6月8日，拜登政府时隔六个月后，对这项工作做出了首次回应。目前三部门只是做出了撤回《2019年政策声明》的决定，^[2]但是并没有恢复《2013年政策声明》。^[3]同时也没有提到《2021年草案》在意见征集后的情况，包括是否修改，以及替换作为新的政策或指导方案。这就意味着，美国目前又退回到2013年奥巴马政府时期出台2013年政策声明之前的状态。

美国对《2019年政策声明》仅明确有FRAND义务的标准必要专利持有人可以申请并获得美国法下各类专利侵权救济，包括禁令救济和损害赔偿，进行了纠正。《2021年草案》强调了禁令救济的考量因素，即根据采用传统的衡平原则，审查原告是否满足传统衡平法给予禁令救济的四要素。^[4]此外，《2021年草案》指出，如果标准必要专利持有人作出了FRAND承诺，一般不应有权获得禁令，除非潜在的标准必要专利实施者明确拒绝该FRAND许可。在美国，要求修改eBay案的呼声一直存在，支持对专利强保护的一方，认为eBay案对弱化美国专利权保护已产生不良影响，希望有朝一日能够扭转eBay案对禁令救济的束缚。

美国评论人士普遍认为，三部门提出的《2021年草案》，与《2013年声明》更接近，但又有区别。三次声明争夺的焦点主要是SEP问题是否适用禁令救济的手段。近年来，整体上美国政府在标准必要专利上的政策是：奥巴马政府主张限制标准必要专利权人行使权利措施，压制标准必要专利持有人的专利劫持行为。奥巴马政府的理由是标准必要专利的禁令不利于相关产品的创新，也因为过高的专利许可费，转嫁到终端产品的价格上，让消费者的利益受损。特朗普政府则偏向保守主义，更强调专利权人的利益，认为过分限制标准必要专利的禁令救济措施会伤害创新。实质上，标准必要专利的禁令救济措施政策走向涉及到产业链上的利益划分和平衡问题，从而使专利权人和实施者许可谈判的天平有所倾斜，从而增强某一方的许可谈判筹码。

总体而言，美国三部门撤销了针对标准必要专利的逐案审查执法政策后，新政策必然会给标准必要专利权人和实施者双方都带来了不确定性，可能会导致标准必要专利诉讼案数量的增长。

二、英国SEP政策雄心勃勃

无独有偶同样在2021年12月7日，英国知识产权局在其官方网站发布《标准必要专利与创新：征求意见》（以下简称英国《征求意见》）。英国发布的《征求意见》是英国商业、能源和产业战略部于2021年7月22日发布的《英国创新战略：创造未来以引领未来》的组成部分。这一战略重点关注英国应如何利用科研和创新体系以支持创新，并力争在2035年使英国成为全球创新中心，^[5]以建立符合英国产业发展利益的标准必要专利许可规则至关重要。此外，英国已经脱离欧盟，这使得英国能够更为独立、灵活地处理标准必要专利相关问题。

英国《征求意见》对标准必要专利许可的透明度、许可及诉讼等予以明确。

（1）关于标准必要专利许可的透明度。

《征求意见》认为，标准必要专利生态系统的透明度对标准的制定和定价具有至关重要的作用，并指出部分专利权人将大量非必要专利作为标准必要专利披露，增加了被许可人的程序负担。同时，标准必要专利许可协议内容的非公开性不利于被许可人判断许可条件是否符合FRAND要求。

（2）关于标准必要专利许可。

《征求意见》认为，专利劫持（hold-up）^[6]使专利权人利用优势地位获得更高的许可使用费，这将会使消费者承担更高的价格成本，还会带来被许可人采取反向专利劫持（hold-out）^[7]的问题。《征求意见》指出，专利许可费基数的确定是应以最小可售单元还是最终产品为基础进行确定也是应当予以考量的问题；专利池可以在降低许可交易成本、提高效率方面发挥重要作用。

（3）关于标准必要专利诉讼。

《征求意见》认为，政府方面认可法院在标准必要专利纠纷解决方面的重要作用，但同时指出，仅依靠法院解决此类纠纷可能存在效率底下和成本高昂等问题，在诉诸司法程序前，更广泛地利用仲裁或者调解解决纠纷有利于减少成本，降低创新壁垒。

综合《征求意见》内容可以看出，该文件的目的在于征求国内外行业内及其他方面的意见，所获得的信息将为其政府决定下一步可能需要采取的干预措施提供依据，以帮助英国政府评估标准必要专利生态系统是否需要政府干预。最终目标是为英国制定“最佳知识产权框架”，提升英国的创新能力，服务其创新战略和多元化战略目标。^[8]

2022年8月5日，英国知识产权局发布《〈标准必要专利与创新：征求意见〉反馈报告》（以下简称《反馈报告》），该《反馈报告》根据其收到的有效56份各方书面反馈意见综合整理而成。该《反馈报告》将于2023年提交给英国各部部长，最终形成标准必要专利许可规则的“英式范本”，并指导英国下一步标准必要专利政策走向，具有较强的参考意义。

从《反馈报告》中可看出，对标准必要专利透明度争议较大，存在的主要问题：

一是，标准必要专利过度声明（Over-Declaration）问题严重，SEP生态中一定程度的非透明度是不可避免的，也是开放标准化系统固有的。如ETSI知识产权政策中要求披露所有潜在标准必要专利，专利权人为减少受到不利指责，只能采取对大量专利进行披露，造成了许可谈判的不确定性和成本居高不下。

二是，是否需要由第三方进行必要性审查^[9]各方分歧较大，标准专利组合的价值是对整个专利包多方面考量因素的总体体现，其中含有多少真正的必要专利是重要的评价指标。部分参与者认为没有必要引入独立第三方评估机构，由谈判双方自行进行审查更为适当；另一部分反对者认为基于现实的需要，可以由法院、专利池、政府部门或第三方评估机构进行必要性审查。

三是，定价透明度问题，部分参与者认为保密协议限制了既往许可条款的可获得性，增加许可谈判难度。^[10]另外，对提高标准必要专利许可方式和效率也是参与者关注的重点，部分参与者提出，华为诉中兴案（Huawei v. ZTE）中已明确许可谈判步骤，^[11]专利权人针对特定层级许可能有效提高许可效率，建议英国针对性修改法律法规，如限制禁令的使用，提供许可谈判指导等。

《反馈报告》总体认为，英国目前已成为全球标准必要专利诉讼优选地之一，特别是在全球费率^[12]方面，部分参与者认为英国专利制度和标准必要专利许可方法整体运作良好。当然也有参与者认为英国司法机构判决的费率较高，增加企业负担。在禁令方面，一部分意见提交者认为针对标准必要专利案件应该颁发禁令，另一部分实施者认为现行制度激励了专利劫持，建议不颁发禁令，或者是在极少数特定情况下颁发禁令。

总之，平衡的标准必要专利生态环境对创新和消费者皆有益处，认为英国应积极参与全球标准必要专利相关法律政策的制定，构建一个公平、高效的标准必要专利生态系统。

从最新英国司法判决也可看出，英国法院在SEP案件审理中激进做法和更倾向于专利权人的一贯立场。^[13]2022年10月27日苹果公司在伦敦上诉法院又一案件中败诉，该纠纷涉及苹果与Optis关于phone和ipad设备中使用的4G相关标准必要专利。

苹果的上诉争议在于，希望上诉法院推翻高等法院的裁决，其中包括苹果需要预先接受由法院裁定的全球许可条款，并在法院裁决前签署一份保证。上诉法院裁定，总部位于德克萨斯州的Optis Cellular技术公司可以在法院就公平使用条款做出裁决之前，阻止苹果公司侵犯其专利。理查德·阿诺德大法官表示，为了避免在英格兰和威尔士遭受使用这些专利的禁令，苹果只需要同意在法院认为公平合理的条件下，获得涉案标准必要专利的全球许可。

当然，从本案理查德·阿诺德法官大法官的判决中也可以看出其试图从双方中立平衡的观点来解决SEP和FRAND问题的意图，其在判决中强烈批评目前标准必要专利许可费确定处于失调状态，存在混乱局面。与英国征求意见反映出的现实问题和力争在总体上为其创新服务的战略目标具有异曲同工之妙。

三、欧盟强势推出新框架

欧盟同样一直高度重视SEP相关问题，已围绕SEP许可相关问题开展了多年研究，欧盟委员会公开表示，目前标准必要专利的许可制度并不“透明、可预测和高效”。

2022年2月14日，欧盟委员会最新发布《关于知识产权——标准必要专利新框架》的意见征询通知。^[14]欧盟SEP新框架其目的在于建立一种公平、平衡的标准必要专利SEP许可框架，在欧盟层面采取行动，促进一致性和实现利益的最佳平衡。

本次意见征集主要涉及增强SEP透明性、澄清FRAND内涵以及改进SEP执法的效率和效力等三个方面。本次征询意见正是继2021年11月通过的《欧盟委员会知识产权行动计划》后，又一项针对SEP立法倡议前的准备研究基础，欧盟对SEP的重视程度可见一斑。欧委会认为影响SEP持有者和SEP实施者的关键在于SEP许可的低效率实施，包括“专利劫持”（hold-up）、“专利反向劫持”（hold-out）、“挑选法院”（forum shopping）等一系列问题。

从框架内容来看，可以初步看出欧委会对SEP的立法导向：

在SEP透明度方面，早在2017年，欧盟委员会就已呼吁各标准化组织确保其数据库提供SEP的最新的详细信息，以便于公众查询。除此之外，此次欧委会还希望考虑引入第三方机构来评估SEP的标准必要性；欧盟委员会2016年曾发布的一份报告指出，已声明专利中的10%至50%确实是必要专利。^[15]如果这项数据正确，那么欧洲电信标准化协会（ETSI）数据库很可能包含大量对各自标准来说并非真正必要的专利。

在FRAND条款方面，欧委会正在考虑制定“澄清FRAND概念的指导原则”“基于FRAND原则的许可谈判指南”“价值链中许可级别指南”，以进一步明确FRAND条款；在提高执法效率和有效性方面，欧委会并计划为调解、和解和仲裁提供进一步的激励措施。

截止2022年5月9日本次征集意见结束共收到有效建议96份，并在欧盟网站公开。来自不同利益相关方的专利权人、专利实施者、标准组织和独立第三方机构及其他研究机构或主体对相关问题表达了各自的立场和观点。从公开的各方意见表明的对所涉问题意见分歧较大，综合不同利益阵营主体基本仍是持有对其有利的一面表达相关意见。

从SEP持有人一方来看，认为采取一种平衡的方法是必要的，SEP持有人与实施者数量、蜂窝网络技术专利中的部分专利人权利义务不平衡现象建议欧委会应在SEP新框架制定中注意平衡双方利益，以提升专利开发积极性。更多地是阐述了目前专利反向劫持的风险更大，认为当前对实施人尽快协商达成SEP许可协议缺乏激励，拖延策略才为实施者一方常用的手段。同时认为SEP公开的许可信息已经非常丰富，基本可以满足市场不同主体的需求。当然不仅需要权利人一方披露相关信息，同样实施者也应及时更新实施及市场信息，尽管透明度本身在某些方面是可取的，但是如果不解决SEP持有人和实施者之间的不对称承诺问题，那么肯定不能完全解决欧盟委员会所预见的问题，改善可公开获得的必要信息的方式和渠道是双向的，各方均应披露和更新SEP信息，特别是实施者一方的承诺应有可执行性。在此基础上可建立第三方独立评估机构，对大型专利组合的识别成本分担以及确定专利必要性过程中的不确定性和必要性调查的可行性须进一步观察。总之，当前的自我调节制度中诉讼通常是专利持有人的最后手段，这是由于实施者认为专利反向劫持的风险和成本很小，进而长期实施故意的专利反向劫持行为。法院在不同案件中已明确了一些非常有用的FRAND指南来引导各方采取更加有效的许可行为。

从SEP实施者阵营发出的声音更加旗帜鲜明，认为SEP禁令对下游创新造成危害；禁令风险带来专利劫持及其损害；SEP许可的不确定性阻碍了如物联网这样新兴市场的中小企业和初创企业发展新产品；专利劫持和反向劫持不是对称问题。通过对中小企业进行SEP许可的调查，绝大多数受访者表示了对于专利劫持和过高许可费的担忧。应重点解决SEP费率累积的问题，建议欧盟建立一个确定许可费总额的机制。因为缺乏准确的许可费率信息，市场的新进入者无法可靠地确定自己的成本。参与者认为当前欧盟的SEP许可机制并不平衡，从而带来一系列重大的问题。呼吁建立一个有限的“公平谈判安全港”，以恢复平衡。

标准组织或机构意见则相对宏观和温和，认为近年来欧盟在标准化政策方面的存在一定偏向少数SEP持有人，并提出了纠正以及平衡的相关主要建议：在欧洲的战略意义方面，欧盟委员会在考虑SEP新框架的各种选择时，应当具体考虑哪些优选政策最能服务于欧盟的战略目标，并是真正可以促进创新的生态系统；在创新与发展方面，不适当的禁令极大地促成了劫持行为，进而减缓创新步伐、阻碍“关键技术的发展”、不利于“初创企业和中小企业规模的扩大”。欧盟法院很容易就会批准SEP禁令。^[16]另外，在高效许可方面，当任何善意的被许可人按照竞争法的要求提供标准必要专利许可时，企业能够切实找到价值链中最合适的水平，这对特定行业来说最为有效。^[17]

欧盟认识到，尽管专利具有重要的战略意义，但欧盟专利法的影响力却相当有限且不成体系，因此，欧盟专利法需要重新调整，以增强专利体系的适应弹性，并以此促进欧盟数字化和可持续发展的双重转型。统一专利制度即将启用，这将成为完善欧盟专利法和提升获取关键技术效率的最佳时机。

SEP和受其影响的价值链通常是全球性的，但SEP的实施是地域性的。成员国层面的行动可能一定程度上会导致不同的解释，取决于这些成员国的企业主要是SEP的持有者或是实施者。因此，欧盟准备制定新的（补充）倡议，以便实现利益的最佳平衡；促进一致性；促进单一市场解决方案。其最终目的是促进建立一个高效、可持续的SEP许可生态系统并惠及全部的利益相关者。欧盟委员会同时明确，将在全球范围内推广欧盟SEP许可原则，并将与其他地区和非欧盟国家（包括日本和美国）进行合作。

除以上之外，2022年4月28日，欧盟法院（CJEU）做出一项重要裁决，在对德国慕尼黑地方法院提交的一个有关初步禁令的案件中，认为在诉讼中的专利，即使该专利尚未在异议程序或是无效诉讼中证明其有效性，法院依然可以授予初步禁令。权利人在德国提起诉讼，很多都是奔着容易获得禁令救济去的，这种低门槛的初步禁令，对于专利权人的许可谈判无疑增加了很大的筹码。

这里还有一条最新值得人们关注SEP专利的信息，那就是2022年10月6日，欧洲统一专利法院（Unified Patent Court, UPC）筹备委员会发布了一个UPC的具体时间路线图，UPC计划在2023年的4月1日开始受理案件。（相关阅读：直播 | 欧洲统一专利法院及统一专利的发展、影响和应对策略）UPC将会是一个对权利人非常理想的专利执法地区，统一专利法院具有成本低、效率高、专业强和颁发禁令容易等特点。当然，统一专利法院这一新设机构的也存在一定的不确定性，缺乏相关的案例，审理周期、时间、成本和判决的执行等都充满了未知。专利权人普遍期望其能够或继承欧盟法院及英德等国之前在禁令方面的做法。而英国和德国也成为专利权人寻求禁令的主要友好国家，专利权人则也是主要来自欧美，少部分来自日韩。对权利人而言哪里的法院可以获得禁令，就可以成为当事人争夺的主战场。可以看到，欧洲试图建立一个强大的统一的专利法院，实际上对全球知识产权格局的影响都会很大。

四、日本及时修订许可政策

再看邻国日本，2020年6月，日本总务省正式发布《Beyond 5G 推进战略》，提出将在2025年逐渐完成基础技术研发、5G必要专利全球占比达10%以上、在2030年创造44万亿日元附加价值的战略目标^[18]。

自2020年发布《多部件产品标准必要专利合理许可价值计算指南》之后，2022年3月31日，日本经济产业省（METI）发布《标准必要专利的诚信许可谈判指南》，以提高SEP许可的可预测性和透明度。

本次发布的指南是METI“SEP许可环境研究组”基于2021年7月发布的中期报告中关于“解决和避免SEP无必要纠纷，促进日本产业发展”的后续工作，同时也是日本针对自身优势产业（如汽车、建设机械等）面对SEP许可国际谈判环境所采取的积极应对措施。该指南提供了基于FRAND承诺的许可谈判框架，包含“许可邀约”“表达愿意遵照FRAND条款签订许可合同的意愿”“具体条款建议”“反要约建议”四个主要步骤，适用于SEP持有人与SEP实施者之间的“双边谈判”。

该指南虽不具备法律拘束力，但日本经济产业省注意到了最近几年全球范围内SEP的最新动态，在涉及到SEP的许可谈判中能够在一定程度上起到约束双方当事人诚实许可谈判的行为规范作用，可以看出其期待通过提高许可谈判的透明度和可预见性，进而达到营造良好的许可交易环境的目的。

2022年5月9日，日本专利局（JPO）官方发布《关于“标准必要专利的许可证谈判指南（修订䓍案）”的意见征集》通知，此次意见征集主要是对2018年日本专利局发布的2018年版的修改方案——《“标准必要专利许可证谈判指南”的修订方案》。日本专利局指出，考虑到不同行业之间标准必要专利纠纷加剧的现实情况，为解决有关问题，JPO结合相关司法判例，在进行深入研究的基础上，修订其2018年的方案。

这是继上述日本经济产业省发布的《标准必要专利的诚信许可谈判指南》之后，日本政府机构对标准必要专利许可问题进行的又一次实质行动。该指导的主要目的在于引导标准必要专利授权活动中的善意谈判，希望遵循F/RAND原则下，提高谈判中的公开、透明度，并在垄断、胁迫授权或不授权、不缴纳授权费等现实情况和不良的经济影响中取得平衡。无论是日本经产省还是日本专利局，都希望通过政府指导的方式，让日本企业的专利在谈判中发挥更大的作用，并对SEP持有人和实施人之间提供原则指导。

2022年6月30日，日本专利局JPO的新方案在征求了全球意见（收到约20份意见反馈，主要涉及诚信谈判的各种问题、许可层级、管辖权等）并进行一定调整后，予以公布并将在现有谈判中和司法裁判与标准反映出的问题加以澄清。对于许可谈判的主要环节，指南提出以下具体步骤，并对各步骤中所建议采取的行为进行了具体论述：

1.权利人提出授权谈判要约；

2.实施者表示是否愿意获得许可的意愿；

3.权利人依据F/RAND原则提出具体要约；

4.实施者基于F/RAND原则回应以具体的反要约；

5.权利人通过法院诉讼或多元纠纷解决机制拒绝反要约或和解。

指南建议，为避免被视为恶意谈判，权利人在讨论具体实质内容时，要对费率的计算等需要进行充分解释、对实施者提出的问题加以明确，当然如将可比的相关授权合同清单提供给实施者更佳。同样的，若实施者提出费率建议，也要提供相应的解释与必要的信息支持。总体来看，该指南还是更倾向并有利于实施者一方。

五、结语

综上所述，以上发达各国和区域不约而同地对标准必要专利许可谈判与纠纷解决集中开展了政策制定工作，综合各国和欧盟的立场，或多或少都面临如何选择是偏重以反垄断方式解决问题，还是从专利保护与创新角度解决问题。

从日、欧政策看，似更偏好反垄断问题多一些；而美、英则更偏重对专利权人的保护更强一些。特别是英国表现更为积极，事实上不论从主要权利人还是实施者均不在英国且涉诉产品市场较小的情况下，但更多权利人愿意选择英国法院裁决SEP纠纷，包括美国专利权人也通过英国或欧洲寻找禁令救济，主要是权利人在美国要想获得禁令非常困难。而英国和德国不负众望成为SEP诉讼最活跃的国家，其中最重要的一点就是这两个国家的法院擅长颁发禁令。^[19]

从上述各国和区域对SEP问题的先后出场的顺序来看，基本也符合当前的全球政治和地缘格局，美英打前阵冲锋，欧盟紧随支援，日本殿后保障。虽然各国表面上都是独立在征询意见，但依稀可以看到背后有美国在试图联合全球主要技术标准创新国家，制定一套相对一致的SEP和FRAND的政策指导规范，发达国家在这一问题上似乎已经达成了某种共识，或者说是要重新制定全球的规则，其中最重要的原因，或许就是中国企业在标准必要专利SEP上的崛起，尤其是华为、中兴、OPPO、小米等一批企业在标准必要专利上的话语权日益增多，实际上也影响到了上述发达国家在这一领域全球领导地位。

随着中国企业SEP专利方面的崛起和技术贡献的大幅提高，更多的交叉授权许可和相互合理许可费率确定，西方企业的授权许可费必然会降低，这是一个不可逆转的全球市场大趋势。各国不仅在国内进一步完善各自的标准体系，更是由欧盟出头，已经两次就中国在标准必要专利SEP问题向WTO寻求争端解决，近期美国、日本和加拿大也加入欧盟的“朋友圈”，力挺欧盟在WTO寻求对中国的行动。因此，整体来看，标准必要专利SEP问题，现在已经不是简单的企业之间协商谈判和许可要价的问题，西方各国都在从国际层面和贸易争端高度去处理这一问题并力图给中国施压。

与此同时，从美、英和欧盟征求意见和反馈及讨论中，透露出各国寻求SEP仲裁或调解替代方案（ADR）的可行性。有参与者提出在ETSI的标准化组织的知识产权政策中明确有关仲裁的方式，或许这是一个解决争端的更好途径。

近日苹果在英国与Optis的标准必要专利纠纷中，英国上诉法院理查德·阿诺德大法官在判决中呼吁制定技术标准的组织对专利纠纷进行“具有法律效力的仲裁”，并将其作为知识产权政策的一部分，以便减少不必要的国际平行诉讼。^[20]许多参与者认为，法院并不是作出费率决定的最优选择和途径，诉讼既昂贵又耗时。欧盟计划为调解、和解和仲裁提供进一步的激励措施非常值得期待。

近日，美国专利商标局（USPTO）和世界知识产权组织（WIPO）达成了一致意见，^[21]将共同努力以促进与标准必要专利（SEP）相关的争议的解决。在过去几年中，WIPO仲裁和调解中心一直致力于促进SEP相关争议的解决，USPTO与WIPO在ADR方面的接触，同样引起SEP行业的热议，USPTO到底如何与WIPO合作，共同推动WIPO的ADR走向何方，或是对全球FRAND许可谈判产生怎样新的影响或启示，其动向同样值得关注。

美国拜登政府在2022年10月12日发布《国家安全战略》中，从“科技”和“创新”相关内容可以清楚地看到美国正准备打一场“科技持久战”。强调技术对于当今地缘政治竞争和其国家安全、经济和民主的未来至关重要。认为美国和其盟国在技术和创新方面的领导地位长期以来一直支撑着世界经济繁荣，指出需加强对新兴技术的关注，利用和扩大新技术，并促进21世纪的基础技术，特别是微电子、先进计算和量子技术、先进电信等，确保其与盟国技术生态系统和市场的完整性，计划未来十年里在关键和新兴技术领域准备重新调整经济并重塑世界。

对此，我们应保持高度警惕，不仅在汽车领域，更需要在新兴技术领域和我国优势产业领域尽快明确SEP许可规则，给市场主体提供对SEP价值评估方法和参考因素，增强全行业的透明度。利用好现有的国际规则，恪守国际条约、尊重国际惯例，学习借鉴移植发达国家的有益经验，各国SEP政策对FRAND许可谈判框架、法律性质以及具体涵义等作出明确判断和指引有助于减少分歧，更有利于发挥市场作用。

如对标准必要专利的专利有效性、必要性等提出质疑是正常的许可谈判手段，并不意味着不愿缴费或获取授权的意图。在谈判的一些时间点上、无论是首轮或后轮提出要约时仓促申请禁令或提示对方有申请禁令的可能性，会有可能导致权利人被视为恶意谈判的手段；如果实施者消极应对权利人的要约，提出、甚至反复提出一些无意义的谈判要求，则可能被视为恶意谈判。

同时在SEP领域，因同一争议涉及多国平行诉讼而产生的管辖权国际冲突案件增多，申请禁诉令的行为可能在某些司法辖区被视为是恶意谈判手段。这些案件审理涉及国际条约、国际惯例和准据法适用的情形增多，司法管辖权和法律适用等问题愈加复杂。我国已积极参与海牙国际私法会议管辖权项目谈判，与各国共同探索国际平行诉讼的解决方案，以完善涉外法律适用规则体系，积极参与全球治理体系改革和建设，推动构建更加公正合理的国际秩序。

我们需要及时跟踪和关注主要发达国家在SEP方面的最新动向，并加以分析研究，同时开展我国对此问题的政策研究和布署，以提升我国的应对能力，提前做好谋划和应对措施，在专利权保护与禁止专利权滥用之间寻求合理平衡点，加快推进标准必要专利相关政策的制定和落地。更重要地是应树立底线思维，增强斗争精神，善于运用法治手段应对挑战、防范风险，维护和践行真正的多边主义，服务推动构建人类命运共同体。

最近，我们欣喜地看到，中国相关行业协会等已联合发布了《汽车行业标准必要专利许可指引》，^[22] 这份中国版的SEP指南，重点选择了当下汽车行业SEP许可谈判中的矛盾焦点问题加以明确，作为中国首个规范汽车行业标准必要专利许可活动的参考性文件，其将对该行业标准必要专利许可实践产生重要影响并为其他行业积累经验。

注释（上下滑动阅览）

【1】针对相关官方文件重点讨论与本文主题有关的问题。

【2】In withdrawing the 2019 Policy Statement, the agencies do not reinstate the January 8, 2013, Policy Statement on Remedies for Standards-Essential Patents Subject to Voluntary F/RAND Commitments issued by the DOJ and the USPTO. 在撤回2019年政策声明时，各机构没有恢复2013年1月8日关于受司法部和美国专利商标局自愿F/RAND承诺约束的标准基本专利补救措施的政策声明。

【3】奥巴马政府在2013年1月8日发布了《关于Sep政策的声明》，特朗普政府上台后，在2019年12月19日撤回了奥巴马政府发布的《2013年Sep政策声明》，然后发布了《2019年Sep政策声明》。

【4】见eBay案， 547 US at 391–93，“根据既定的公平原则，寻求永久禁令的原告必须通过四要素测试，然后法院才能授予此类救济。原告必须证明：（1）遭受了无法弥补的伤害；（2） 法律上可用的补救措施， 例如金钱损害赔偿，不足以补偿这种伤害；（3）考虑到原告和被告之间困难的平衡，衡平法上的补救措施 是必要的；（4）公共利益不会因永久禁令而受到损害。”2006年此案之后，专利权人在法院要获得禁令救济的机会已非常之难。

【5】英国在世界知识产权组织的全球创新指数2021和美国商会全球创新政策中心（GIPC）国际知识产权指数2021中排名第四。见WIPO Global Innovation Index 2021- https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_gii_2021.pdf；

Global Intellectual Property Centre (GIPC) International IP Index 2021-https://www.theglobalipcenter.com/report/ipindex2021/

【6】“专利劫持”是指专利持有人在标准制定之前的定价动机与标准制定之后的定价动机之间的差异。

【7】“反向劫持”指的是SEP实施者拒绝向SEP所有者支付特许权使用费，直到法院强制执行。但在实践中，很少明目张胆地全盘拒绝，而是使用各种拖延战术。

【8】2022年10月12日，英国知识产权局发布2021-2022创新与增长报告，全面阐述了英国知识产权局在支持英国创新生态系统、促进英国经济增长方面所发挥的作用。其中提及创造世界领先的知识产权环境，为创造者和创新者提供政策工具；创新是英国政府增长计划的核心，知识产权投资为英国经济的创新和生产力做出了重大贡献等。见Innovation and growth report 2021-22，https://www.gov.uk/government/publications/promoting-innovation-and-growth-the-ipo-at-work-2021-22/innovation-and-growth-report-2021-22#foreword，访问日期2022年10月16日。

【9】专利的有效性、范围和是否是标准必要在当事双方产生纠纷之前各方并不清楚，所以有参与者建议引入独立第三方评估机构，对自我声明的专利组合中的专利有效性、特别是必要率（essentiality rate）即实际必要的SEP在所有SEP声明中的占比进行分析评估。虽然这样的措施本身肯定会提高SEP环境的透明度，但它们必然造成当事人成本增加而转嫁给消费者，也可能会导致一些许可效率低下。现实中，在客观上是否存在合适的、高效的、可被各方广泛接受的、关于专利稳定性和必要性的第三方检查方法、途径和机构是存疑的。

【10】参见秦乐：《引发广泛争议，英国公布标准必要专利征求意见》，载2022年10月18日中国信息通信研究院知识产权中心“知产与创新中心”公众号。

【11】2014年11月20日华为诉中兴（Huawei v. ZTE）案（C-170/13）在欧盟范围内确立了对作出FRAND承诺的标准必要专利持有者在寻求禁令救济时是否构成滥用市场支配地位的司法认定的规则，明确了专利权人和实施人在许可协商过程中的具体义务，被大量后续案例沿用，具有里程碑意义。具体而言，权利人要先提出报价并说明其合理性、不能突击提出禁令救济，实施者不能拖延地回应权利人的报价、应承诺由第三方裁决分歧。步骤为：第一步由权利人启动，告知实施者其何种行为侵害了哪些专利；第二步是实施者表达其有意愿按FRAND条款达成许可；第三步是SEP权利人提供特定的、书面的、包含许可费及计算方式的报价；第四步是实施者勤勉回应该报价，赞成或提出论证程度相当的反报价；第五步是若双方经前述步骤后仍未能达成许可，实施者应提供适当担保，并表示愿意接受由第三方裁判许可纠纷。该规则或框架虽不是SEP许可谈判所必须的步骤，但该规则对于当事双方的具体谈判行为、过程和节奏，仍具有指导意义。

【12】UKSC 2018/0214，英国最高法院Unwired Planet v华为案。

【13】2020年8月26日，英国最高法院在Unwired Planet诉华为案和Conversant诉华为、中兴案宣布维持原判，两起SEP侵权诉讼案均以华为、中兴两家中国公司败诉告终。这是一份被称为“具有里程碑意义”的判决。英国最高法院认为，根据ETSI的知识产权政策，该标准组织的参与者达成了合同关系，这赋予英国法院管辖权以裁定此案涉案专利的全球许可费率。

【14】 https://ec.europa.eu/growth/industry/policy/intellectual- property/patents/standards_en

【15】www.ec.europa.eu/docsroom/documents/20506/attachments/1/translations/en/renditions/ native，访问日期2022年3月12日。

【16】2022年7月除德国法院在诺基亚与OPPO之间SEP案件中已颁发禁令外，此后在荷兰海牙地区法院在双方SEP争议中亦下达禁令。

【17】参见仲春：《欧盟SEP新框架意见征集结束，多方提交意见反馈》，载2022年5月18日“知产财经”公众号。

【18】日本总务省. Beyond 5G推进战略(概要),2020.

【19】2022年7月7日，德国曼海姆法院在诺基亚与OPPO之间的标准必要专利诉讼中，针对诺基亚EP2981103专利（4G/5G标准必要专利）的判决中同意颁发禁令判决；2022年8月5日，德国慕尼黑法院针对诺基亚的2件标准必要专利（EP2080193和EP3557917）的判决中同意颁发禁令，诺基亚在德国法院已取得4项禁令。