近年来，中国逐渐成为全球通信标准必要专利纠纷的诉讼热地，国内外实施者纷纷在中国提起标准必要专利使用费纠纷之诉，中国法院也频频作出颇具影响力的判决和裁定。2020年8月28日，最高人民法院（以下简称“最高院”）在华为诉康文森确认不侵害专利权及标准必要专利许可纠纷案中做出国内首例禁诉令/禁执令裁定[1]。2020年9月23日，武汉中级人民法院在小米诉IDC案中首次确认中国法院对全球FRAND许可费纠纷具有管辖权[2]。2021年8月19日，最高院对OPPO诉夏普标准必要专利许可纠纷案管辖权异议作出终裁，确认在当事人双方具有达成全球许可的意愿并且案件与中国法院具有更密切联系的情况下，中国法院对全球范围内的标准必要专利许可条件确定纠纷具有管辖权[3]。中国司法机关对于标准必要专利使用费纠纷之诉管辖权的积极扩张态度，表明其在标准必要专利纠纷引起的全球系列诉讼中越来越倾向于承担更为主动的角色。
当标准必要专利许可双方在许可谈判中无法就费率等许可条件达成一致时，司法诉讼往往成为双方解决争议的有效手段。通常情况下，专利权人会率先发难，选择在欧美法院提起诉讼，主要通过寻求禁令的手段胁迫实施者接受其在谈判中提出的许可报价。德国法院目前是专利权人的全球诉讼首选地，民事侵权与行政无效独立并行的双轨制度、快速的民事侵权审理程序以及一审判决的禁令在缴纳担保金后即可临时执行等程序性优势让德国法院备受专利权人青睐。此外，尽管在德国程序中，实施者可通过强制许可抗辩（又称FRAND抗辩）主张专利权人在谈判中未遵循FRAND义务进而阻碍禁令，但法院采纳的“许可人必须接受专利权人提出的任何事实上满足FRAND原则的许可条件（whatever terms in fact FRAND）”的标准意味着专利权人只要能够提供其主张费率的详细计算方法并且该计算方法形式上较为合理，实施者便难以说服法院认定该费率不符合FRAND原则[4]。除在德国追求快速的临时禁令外，专利权人亦可能在英国、美国法院提起FRAND全球费率确认之诉，以获取对其有利的司法裁决费率。另外，英美法院在这一宣告性救济程序中创设的FRAND禁令[5]和强制令制度同样赋予专利权人迫使实施者接受其许可要约条件或司法裁决费率的强制力。
针对专利权人采取的诉讼举措，实施者也会采取一些司法反制措施，例如提起许可费率确认诉讼、确认不侵权之诉、专利侵权之诉（针对专利权人产品提起的专利侵权诉讼），以及反垄断诉讼和/或投诉。由于相当一部分专利权人系非专利实施主体，并不实际生产、销售产品，实施者难以针对其提出专利侵权及禁令救济。而在反垄断诉讼或投诉中，专利权人并不天然处于市场支配者地位，需要进行相关市场界定及市场支配地位认定，且其救济措施并不直接涉及许可使用费的确定，一般只作为辅助诉讼手段。据此，许可费率确认之诉目前仍是实施者的主要反制手段。就已有司法案例的裁决标准而言，中国法院与欧美法院相比，其裁决的许可费率明显低于后者。例如，在华为诉康文森案中，一审法院南京中级人民法院裁决的中国标准必要专利包的费率与德国法院认可的康文森许可要约中的许可费率相差达18.3倍[6]。因此，国内实施者近年来纷纷在中国法院提起FRAND费率之诉，希望中国法院能裁决对它们更有利的许可条件。这同样也吸引了境外实施者，如三星曾于2020年在武汉中院针对爱立信提出全球许可费率诉讼[7]。
英美法院在同样的FRAND费率确认诉讼中，有FRAND禁令、强制令等禁令或类禁令救济手段作为支持，对于实施者接受对专利权人有利的许可费率而言具有司法强制力。那么中国司法下的标准必要专利使用费纠纷之诉，其判决效力如何、是否可以直接强制执行？对于实施者在许可谈判中最终达成其期望的费率能够起到何种作用？本文将就中国司法下标准必要专利使用费纠纷之诉中裁决的许可费率或许可条件的可执行性，以及裁决结果对于双方最终达成的许可费率所起到的作用进行分析和探讨。
一、中国标准必要专利使用费纠纷之诉的诉讼类型分析
（一）标准必要专利使用费纠纷之诉的由来及法律依据
在华为诉IDC一案中，深圳中院率先创设了以FRAND原则为裁判依据的标准必要专利使用费纠纷这一新类型案由[8]。随后，中国多个法院受理了该案由的纠纷。2016年，最高院颁布了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“《专利法司法解释二》”），其中第二十四条第三款规定：“本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。”该司法解释为当事人在中国法院提起标准必要专利使用费纠纷提供了明确的法律依据。2020年，最高院在印发《关于修改<民事案件案由规定>的决定》的通知（法[2020]346号）中，将“标准必要专利使用费纠纷”作为新案由加入第三级案由“专利权权属、侵权纠纷”项下，从此，标准必要专利使用费纠纷成为正式的民事案件案由。
（二）确认之诉的定义、特征及司法实务中确认对象范围的界定
关于标准必要专利使用费纠纷之诉是否可强制执行的问题，首先应厘清该诉的类型和性质。中国民事诉讼制度认可三种类型诉讼，分别是给付之诉、确认之诉和形成之诉，三者诉讼请求的内容各不相同。其中，给付之诉的内容是要求法院裁判被请求方履行一定义务，即判决以给付为内容；形成之诉的内容则是要求法院裁判变动既存的法律关系。对于确认之诉，其诉请内容是要求法院确认原告主张的法律关系存在或者不存在，也可以是确定某一法律关系中一项特定权利的内容和范围[9]。确认之诉具有三个主要特征：（1）补充性，在某些情况下给付之诉难以实现时起到补充作用，例如在主张物权返还请求权的给付之诉前，有可能需要先行通过确认之诉来对物权这一绝对权进行确认；（2）预防性，当权利义务得以确认后，一定程度上能够防止纠纷进一步发展或扩大；（3）反转性，无论是权利人还是义务人都有权就法律关系的争议提起确认之诉，这与给付之诉中原告必然是请求权的主张者不同[10]。此外，确认之诉的对象如前所述，应为法律关系争议或特定权利争议，事实问题原则上不得成为确认之诉的对象。但在德国等大陆法系国家，存在极少数例外情形，例如对证明一定法律关系有意义的文书真伪这一事实性的确认也可以成为确认之诉的对象[11]。确认之诉的对象还应是现在的法律关系，不能是纯粹的过去的法律关系或者是将来的法律关系，原因在于确认过去的法律关系往往可能由于后来法律关系发生变动而导致其确认未必有助于解决现在的纠纷，除非是过去的法律关系之法律效果真的能够及于现在；同样地，确认将来的法律关系也可能因为法律关系变动进而缺乏解决纠纷的实效性[12]。
最高院《民事案件案由规定》规定了一系列确认之诉的民事案件案由，甚至在没有正式案由规定情况下，法院也受理了一些其他事项的确认之诉。总体而言，中国确认之诉涵盖的对象范围非常广泛，包括身份关系状态的确认、物权归属确认、合同效力确认纠纷、知识产权领域对不存在侵权关系的消极确认、以及合同内容的确认等等。可见，司法实践中对于确认之诉对象范围的处理较为宽松。
（三）中国标准必要专利使用费纠纷之诉的诉讼类型与确认对象分析
根据《专利法司法解释二》第二十四条第三款规定，标准必要专利使用费纠纷之诉的请求内容是确定实施许可条件。该内容并不涉及请求法院裁判被请求方为一定给付，故非给付之诉；亦未在许可双方之间形成许可合同关系，因此也并非形成之诉。而依照对前述二十四条三款的文义理解，法院需要确定或确认实施许可条件这一特定权利义务内容，因此为确认之诉。此外，该条款规定的专利权人和被诉侵权人均可提起该诉亦符合确认之诉的反转性特征，不同于给付之诉中只有主张请求权一方才能提起诉讼。最高院在OPPO诉夏普标准必要专利许可纠纷管辖权异议二审裁定中也默认标准必要专利使用费纠纷之诉乃确认之诉[13]。
如果将标准必要专利使用费纠纷之诉的确认对象理解为实施许可条件，那么其是否为确认之诉的适格对象，以及属于何种类型的确认对象？对于上述问题，一种理解是，通常司法实践中，实施许可条件的确定即许可费用或许可费率的确定，系双方许可合同关系项下一揽子复杂权利义务集合中一项或若干项特定权利义务具体内容和范围的确定，即属于前述合同内容的确认之诉。然而，原告就该特定合同内容诉诸至法院时，双方尚未达成任何许可合同关系，即所请求确认的是未来法律关系中的某一特定权利义务关系。如前述，法理上要求确认之诉的对象不能是纯粹的将来的法律关系，盖因所确认的将来的法律关系会发生变动，使得当下缺乏解决纠纷的实效性，亦即缺乏诉的利益。诉的利益分为必要性和实效性两部分来进行考量，必要性是指法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷，实效性则指法院能否通过判决实际解决该纠纷[14]。关于标准必要专利使用费纠纷之诉，就必要性而言，由于标准必要专利使用费纠纷之诉的确定对象是实施许可条件，即当事人双方之间的争议是关于民事权利义务的争议，因此满足必要性要件；而对于实效性，尽管所诉请的是双方将来达成的许可合同关系项下的相关权利义务，但该将来权利义务关系的确认对于除去原告当下所存在的危险与不安、解决原告目前利益具有法律意义。具体而言，根据《专利法司法解释二》第二十四条三款规定，双方是已经过充分协商而仍未就许可达成一致情况下向法院提起许可费率确认之诉。在许可谈判中，双方最终能否达成许可合同的争议焦点在于许可费率这一核心条款，如果法院就许可费率作出裁决，那么双方当前无法达成许可的主要矛盾便可得到实际解决，因此该确认之诉能起到有效促使双方最终达成或履行许可的作用。此外，由于在双方尚未达成许可时，实施者的产品通常已经在使用专利权人的标准必要专利，在双方之间可能实际存在着侵权纠纷，而专利权人也往往会在费率之诉案审理同时提起专利侵权诉讼。如前所述，此时法院在许可使用费纠纷中作出的费率裁决将解决双方许可协议的核心争议点，若有效促使双方最终达成许可，则双方当事人之间现存的关于专利侵权纠纷的法律关系也能够得到切实解决。因此，标准必要专利使用费纠纷之诉尽管确定的是将来的法律关系，对于双方当下纠纷的解决仍然具有一定实效性，满足确认之诉的适格对象这一条件。
第二种理解是，标准必要专利权人在相关标准组织作出FRAND声明时，其有义务按照FRAND声明的内容与实施者进行标准必要专利许可谈判，这种义务可视为合同法上的先合同义务。因此，标准必要专利使用费纠纷作为确认之诉，其确认对象可以理解为现在的先合同义务的具体内容，即通过司法裁决确定符合先合同义务要求，即符合FRAND原则的具体费率。这种观点在司法实践中得到了佐证，深圳中级人民法院在OPPO诉夏普案中便认为标准必要专利权人有应遵循FRAND原则进行许可谈判的先合同义务[15]。
综上，鉴于中国司法实务中对于确认之诉类型及其对象范围持较为宽松的态度，标准必要专利使用费纠纷之诉作为确认之诉，其确认对象具体内容无论是前述哪种理解方式，均能合理支持该类纠纷的可诉性。
二、中国标准必要专利使用费纠纷之诉的可执行性评析
（一）中国标准必要专利使用费纠纷之诉是否具有可执行性
通说认为，确认之诉判决由于缺乏给付内容，因此不具有可执行性。我国司法实务中对此有不同看法。第一种意见认为确认之诉不具有可供执行的内容，绝无强制执行的可能性。第二种意见则认为，根据最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条的规定：“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确…”以及《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》第16条的规定：“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：…（3）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确”，具有明确给付内容的判决应当具有执行力。在司法实务中，法官秉持不同观点，对于是否强制执行确认之诉的具体实操也并不统一[16]。
针对标准必要专利使用费纠纷之诉，在华为诉康文森案二审裁定中，被告方提出标准必要专利使用费纠纷之诉因裁定结果不具有给付内容而不可执行，最高院在判决中未就判决内容是否可强制执行进行正面回应，实际上已经默认了该类确认之诉判决内容不适合强制执行，而裁定书中关于“在本三案判决作出后，各方当事人均有义务遵守判决确定的许可费率标准，非经对方当事人同意，标准必要专利权利人不得要求高于判决确定的许可费率，专利实施者不得支付低于判决确定的许可费率。这是本三案终审判决约束力和执行力的重要表现”的裁判说理，可以理解为确认之诉既判力之体现[17]。许可争议双方若未按照法院判决确定的费率达成和解，由于达成和解本身系双方当事人合意，也并不违反生效判决的约束力和执行力。因此，在中国现有的司法实务中，标准必要专利使用费纠纷之诉缺乏直接强制执行性，较之国外平行诉讼的禁令或强制令，尤其是侵权诉讼中可以临时强制执行禁令的执行程序而言，其威慑力尚显不足。
（二）与英美FRAND费率确认之诉的比较
与中国标准必要专利使用费纠纷之诉作为确认之诉不适合直接强制执行相比，美国法院在FRAND费率确认之诉中可直接签发强制令。例如，在TCL诉爱立信一案中，加利福尼亚州中部地区联邦法院就FRAND费率作出判决，并指出由于法院的最终裁决将采取强制令的形式，而不是给出完整的许可协议，当事人应当在三十天内提交符合法院认定和结论的体现强制令的拟议文件[18]。同样地，在无线星球诉华为案中，英国高等法院创设了FRAND禁令。由于在案件中同时审理专利侵权纠纷和FRAND费率确定纠纷，当法院认定实施者成立侵权并就专利权人所持有的标准必要专利包裁定FRAND费率后，如果实施者拒绝该许可条件，则法院将对实施者颁发持续时间限于在法院裁定的FRAND许可的有效期限内的禁令[19]。当然，从无线星球诉华为案判决来看，该FRAND禁令本质上是针对专利侵权行为作出的，实施者是否遵循法院裁决的FRAND费率则作为禁令颁发的前提条件。
三、中国标准必要专利使用费纠纷之诉对于实施者的作用分析
如前所述，不同于英美法院在FRAND费率确认之诉中可以签发强制令或针对实施者的禁令，中国法院作出的标准必要专利使用费纠纷之诉判决并无直接强制执行性。尽管如此，对于实施者而言，在中国国内提起许可条件之诉对于其达成期望的许可目的依然具有重要的积极作用。
例如，根据前述对于确认对象的第二种理解，确认之诉判决能够在许可使用费层面确认专利权人在达成许可前磋商阶段所负有的FRAND义务，如果在判决生效后专利权人仍拒绝或故意迟延按照法院裁定的许可费率与实施者达成许可，则构成对其先合同义务的违反，实施者可以依该确认之诉的既判力起诉专利权人要求其承担缔约过失责任。更进一步，鉴于最高院已在OPPO诉夏普案中认定中国法院具有全球费率的管辖权，如果实施者较之专利权人于我国法院在先提起全球费率之诉，能更有效地运用禁诉令禁止专利权人之后在英美法院提起相同的全球费率裁决诉讼。此外，英国法院在康文森诉华为案中认为，如果中国法院就中国专利包部分裁决FRAND费率，英国法院可以决定在其裁决的全球费率中直接加入中国法院对该中国专利包部分的裁决费率[20]。由此可见，中国FRAND费率之诉中所确定的中国专利包费率在专利权人于英美法院诉裁的全球FRAND费率结果亦有一定影响。
在德国专利法修改对禁令救济引入比例原则、加快无效和异议程序的背景下[21]，预计专利权人通过德国程序快速执行临时禁令的难度将明显增大。在双方诉讼手段可能都主要以FRAND费率确定之诉的情况下，我国法院作为国内实施者生产、销售通信终端产品等使用标准必要专利行为更为密切的管辖连接点，其审理的标准必要专利全球费率确认之诉将在许可争议双方全球诉讼乃至许可谈判中发挥更加重要的作用。
结语
随着中国法院审理标准必要专利使用费纠纷之诉经验的不断积累和丰富，中国司法判决的权威性将逐渐得到其他司法区域的认可。作为标准必要专利实施者的企业尤其是谋求全球化发展的企业而言，熟悉全球主要司法辖区各自的程序特点、费率裁决倾向、裁决强制执行力等专业知识，对于妥善进行许可谈判、应对后续诉讼均大有裨益。随着中国司法在全球标准必要专利纠纷中发挥越来越重要的作用，实施者如何合理利用中国司法程序争取自身许可利益最大化将成为检验企业综合运营实力的重要方面，也对企业法务团队及外部支持团队精准预判许可谈判走势、择时提起诉讼和协调不同司法辖区程序事项提出了更高要求。对于相关从业者而言，既是挑战，也是机遇。
注释：
[1]（2019）最高法知民终732、733、734号之二裁定。
[2]（2020）鄂01知民初169号裁定。
[3]（2020）最高法知民辖终517号裁定。
[4]Sisvel v. Haier，K ZR 35/17。
[5]英国诉讼程序中同时受理SEP侵权和FRAND费率确认两项诉讼请求，法院颁发的FRAND禁令实质上是针对SEP侵权这一诉请的救济。
[6]（2018）苏01民初232、233、234号判决；Conversant v. Huawei，4b O 48/18。
[7]（2020）鄂01知民初743号裁定。
[8]（2011）深中法知民初字第857号。
[9]张卫平：《民事诉讼法》（第五版），法律出版社，2019年，第188-193页。
[10]刘哲伟：《诉的基础理论与案例研习》，法律出版社，2021年，第6-8页。
[11]同[9]。
[12]胡骁：《民事确认之诉的利益及其类型化研究》，载《学海》2020年第2期，第147页。
[13]同[3]。
[14]张卫平：《民事诉讼法》（第五版），法律出版社，2019年，第194-195页。
[15]（2020）粤03民初689号之一裁定。
[16]蒋先华、邵萌：《具有给付内容的确认之诉判决符合执行案件受理条件》，载《人民司法（案例）》，2012。
[17]同[1]。
[18]TCL v. Ericsson, 8:14-CV-00341-JVS-DFM。
[19]Unwired Planet International Ltd v. Huawei Technologies Co. Ltd, [2017]EWHC 1304 (Pat.)。
[20]同[18]。
[21] 《德国专利法修正案：简化和现代化专利法第二部法案草案的介绍和讨论》，载于指南针网站（https://www.worldip.cn/），2020年11月13日。
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