2023年6月30日，由知产前沿新媒体主办的“2023全球泛娱乐知识产权峰会（GPIPS）”以“知识产权构建娱乐新业态”为主题于上海安曼纳卓悦酒店圆满闭幕，本次大会吸引了线上与线下300余位泛娱乐领域IP专业人士参加，现场交流互动热烈。
一、问题的提出
《著作权法》保护任何一个作品，不管是游戏作品还是其他作品，都要回归到基本概念。《著作权法》第三条规定：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。《著作权法》所保护的“智力成果”只是构成“表达”的“智力成果”，并不保护属于“思想”的“智力成果”。“以一定形式（如，文字形式）表现”的独创性表达（如，文字作品）属于“智力成果”，可以享有著作权保护，然而，该独创性表达中所内涵的“思想”（如，文字作品中的创新观点）虽然也是“智力成果”，却无法享受著作权保护。
谁也不会否认一个作者创作的作品既可能有创新的思想，也包含有独创的表达。但是，《著作权法》所保护的恰恰只是构成表达的这一智力成果，而不是保护属于思想的这一智力成果。这是著作权法的基本常识，我们不能轻易颠覆这样的共识。我们无法从《著作权法》第三条关于作品定义规定中的“智力成果”一词，解读出著作权法保护的就是“思想”这一结论，也不能从作品是作者创作的“智力成果”而得出“思想”可以受保护的观点。
游戏设计既包含抽象的规则或思想，也包含具体的独创性表达。游戏设计能否受著作权保护，不能一概而论，应该根据诉争内容具体分析；笼而统之地争论“游戏玩法规则”是否能受著作权保护，没有实际意义。无论游戏设计作为某个特定类型的作品进行保护，还是作为一个整体的作品进行保护，不能逾越“思想/表达”二分法，特别需要警惕以整体保护或者独立作品的名义囫囵吞枣地保护游戏设计中的所包含的抽象的规则或思想。毋庸讳言，在一些涉及游戏设计的侵权纠纷案件中，不少司法判决或多或少存在将处于公有领域的设计思想或元素纳入著作权保护范围的问题。
在“《迷你世界》案”的二审判决中，广东高院虽然认定涉案游戏整体画面构成类电作品，即“视听作品”，但并没有像以前有些法院的判决那样以“视听作品”的名义保护不属于“视听表达”的内容——特别是游戏玩法规则，而是以原告和被告游戏的“相似之处在于游戏元素设计而非游戏画面”为由，驳回网易公司关于著作权侵权的诉请。
所以，广东高院的二审判决推翻了一审的观点，在很大程度上纠正了这些年司法实践中存在的某些误区。我们也可以从二审合议庭法官对本案的评论文章中发现本案超越和突破原有审判理念的缘由：如果游戏权利人想要制止“换皮”抄袭，真正保护游戏玩法规则，就应该更完整准确地举证玩法规则的具体表达，而仅仅通过将游戏整体画面主张为类电作品（视听作品），并进而将玩法规则等游戏设计内容杂糅其中寻求著作权保护，可能已经不合时宜了。裁判者在进行侵权判断时，也要注意回归画面本身进行谨慎判断，谨防借整体保护之名将明显属于思想或公有领域表达的部分纳入保护范围。可见，实践中，原告企图以“视听作品”或者“其他作品”的概念来“打包”保护游戏设计中“玩法规则”范畴的内容，已经被部分法院纠正。
但是，广东高院的判决并没有就此止步，而是进一步对原告主张的被告行为构成不正当竞争的诉请进行了全面的分析。也就是说，如果原告以视听作品或者电影作品著作权作为侵权之诉的权利基础，法院在已经得出著作权法不能保护的情况下，反不正当竞争法能否提供补充保护？
二、著作权法与反不正当竞争法的适用关系
长期以来，对于我国知识产权专门法（专利法、商标法、著作权法等）不保护的对象或者没有落入专门法所赋予权利人专有权利范围的行为，是否依然可以适用反不正当竞争法予以保护或救济，对于受知识产权专门法保护的对象（比如注册商标）是否依然存在以反不正当竞争法保护的可能等涉及知识产权专门法与反不正当竞争法关系的问题，存在不同的观点。广泛流行的有：认为知识产权专门法（所谓特别法）优于反不正当竞争法（所谓一般法）的“优先适用论”，或者说存在专门法保护就排除了反不正当竞争法救济的“排斥适用论”，以及认为反不正当竞争法不能对知识产权专门法的保护范围进行扩张的“有限保护论”。但是，我认为，知识产权专门法保护与反不正当竞争法救济是两种平行存在的不同的保护路径，知识产权专门法与反不正当竞争法可以平行适用，当事人可以同时主张也可以选择适用，不存在谁优先于谁的问题，更不能因为知识产权专门法不加保护就必然排斥反不正当竞争法的救济。
平行保护的观点早在2018年“《此间的少年》案”一审判决中就得到了体现。一审法院认为：金庸作品中的人物名称、人物关系等元素虽然不构成具有独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但并不意味着他人对上述元素可以自由、无偿、无限度地使用。……金庸作品及作品元素凝结了查良镛高度的智力劳动，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值。金庸作品元素在不受著作权法保护的情况下，在整体上仍可能受我国反不正当竞争法调整。当然，“平行保护”只是意味着适用反不正当竞争法的一种可能性，并不意味着被告的行为就一定构成不正当竞争，因此，对于“《此间的少年》案”，我就曾经撰文认为：从一审法院的判决来看，该案构成不正当竞争的主要理由是被告通过借用金庸作品中的人物名称等抽象元素而利用了金庸及其作品的知名度和市场声誉，损害了原作者的利益。这与其说是因为被告模仿了他人作品中的人物形象而构成侵权，不如说是因为利用了他人作品的声誉构成侵权。但是，在市场竞争中，并非所有利用他人商品或服务的声誉的行为都会导致不正当竞争。该案中，因为被告所借用的仅仅是金庸文学作品中的人物名称、性格特征和人物关系等抽象元素，而《此间的少年》中的人物形象与金庸作品中的人物形象并不相同，这种模仿或借用，并不会对金庸的文学作品带来什么不利的影响，也不会挤占原作者的创作空间，若一味加以禁止，反而不利于文学创作的自由和繁荣。
此后，最高人民法院法释〔2022〕9号关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（2022年3月20日起施行）第一条也明确规定：经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。
根据上述司法解释的精神，在“《迷你世界》案”的二审判决中，法院指出：（本案原告针对抄袭游戏设计元素的行为）提起不正当竞争之诉，对该部分纠纷的审理和裁判并非扩展著作权法的保护范围，而是基于另外的法律价值和目标来进行综合考量被诉行为的正当性与否，故仍有依法评判必要。
三、二审判决对被告行为是否构成不正当竞争的评判
该案中，针对原告依据反法提出的主张，被告提出了有力的抗辩，其理由包括：
（1）本案已经在著作权法明确做出否定评价的情况下，不应该依据反不正当竞争法进行重复评价。
（2）《迷你世界》借鉴《我的世界》部分游戏规则，属于自由模仿，不构成不正当竞争。
（3）即使超出模仿自由的限度，也不构成反不正当竞争法第六条规定的混淆行为。
上述抗辩理由中，模仿自由的原则确实是反不正当竞争法的一般原则。二审判决也认为：单纯“搭便车”行为并未天然含有违法的“基因”，而要结合其他额外因素来判断行为是否具有不正当性。对于行为正当与否的判断，需在多个方面因素组成的动态系统中综合分析，以求在激励创新、保障权益和自由竞争之间取得平衡。
对此，二审法院从以下五个层面做出了详细的分析，并得出构成侵权的结论。首先，原创性的游戏玩法规则具有竞争属性，能给经营者带来竞争优势和竞争利益。其次，网易公司的合法权益因迷你玩公司的竞争（模仿）行为受到损害。再次，迷你玩公司的模仿行为超过合理限度且会造成实质性替代后果。另外，迷你玩公司具有明显“搭便车”主观意图和行为特征。最后，迷你玩公司相关行为违背了诚实信用和商业道德。
四、结论
综上所述，在原告主张著作权保护的某些游戏设计元素无法满足著作权保护条件的情况下，基于著作权法与反不正当竞争法可以平行适用、分别评判的原则，法院依然可以就被告的模仿或搭便车行为是否构成不正当竞争进行裁判。但这并不意味着在这样的情形必然成立不正当竞争，法院依据反不正当竞争法制止不正当竞争行为，一定是建立在个案的分析基础之上的，并应该保持谨慎适用的态度。
作者：张伟君
编辑：Eleven
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