“末位淘汰”，顾名思义就是“将业绩靠后的员工淘汰掉”，这一制度最早兴起于美国通用电气（GE公司）。根据GE公司前CEO杰克·韦尔奇提出的 “活力曲线”理论，对员工的工作表现进行评价、分类（或排序），并按照一定的比例，淘汰排名靠后的员工（予以调岗或辞退）。
从结果来看，杰克·韦尔奇当初在GE公司推行“末位淘汰”制度是非常成功的，而且为GE公司日后成为全美最高市值的企业奠定了基础。然而，微软却因追随GE公司引入“末位淘汰”制度，而换来了“失落的十年”，终于在2013 年被迫宣布放弃“末位淘汰”制度。从追随到放弃，微软的经历是无数个尝试复制GE公司成功却惨遭失败的缩影。
可见，即使是同为美国本土企业，在同一政治体制之下，有着共同的文化背景和法律制度，也会因企业间的“个体差异”，而不得不面对“理想与现实”的巨大反差。
在我国，“末位淘汰”制度可谓是十足的“舶来品”。它远渡重洋而来，还未来得及感受当地的风土人情，就开始备受青睐，并被各大公司（华为、联想、阿里、海尔、格力等）“奉为座上宾”，纷纷当做先进的管理模式予以引进。
时隔数年，那些曾引进“末位淘汰”制度的公司成功与否，其实市场已经给出了相应的答案，在此就不做过多的评价。因此，与其继续纠结“末位淘汰”制度是否适应我国的企业，还不如认真地思考一下如何使“末位淘汰”制@度本土化，以及如何使“末位淘汰”制度更好地为我国的企业服务。
接下来，我们从法律的视角探讨一下“末位淘汰”制度的相关问题。
一、“末位淘汰”制度合法吗？
首先需要强调一下，其实类似的问题都属于伪命题。
由于“末位淘汰”制度属于公司规章制度的范畴。法律对公司规章制度进行评价，通常需要综合考虑两个方面，即“内容”和“制定程序”。因为，即使内容是合法的，而制定程序不符合法律的规定，则该规章制度也不具备法律效力，即通常所说的“不合法”。
（一）“末位淘汰”制度的内容合法吗？
1、“末位淘汰”并非只是“淘汰”
“末位淘汰”制度是一套完整的体系，而并非只是简单的“淘汰”，通常包括绩效考核、员工激励（晋升、调薪）、薪酬管理、员工培养等方面的内容。即使涉及到“淘汰”，也不意味着直接“解雇”（当然不排除个别企业的确是这么干的），还会有“调岗”、“降职”等多种不同的选择。
2、“末位淘汰”制度可能存在“违法”的情形
根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位“单方解除劳动合同”，需依据相应的“法定事由”。即应当存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条或第四十一条所规定的情形，否则将构成“违@法解除”。
首先，由于“末位淘汰”并不属于《劳动合同法》所规定的“法定事由”，如果用人单位通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，则属于违法解除行为。除此之外，相关法律并未对“末位淘汰”制度的其他内容进行针对性限制。
比如在2013年最高人民法院公布的第18号指导案例（即“中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”）时，总结的“裁判要点”为：“劳者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于'不能胜任工作’，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同”。
其次，《劳动合同法》第四十条第二项规定的情形，即“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，属于用人单位可以“单方解除劳动合同”的“法定事由”。
也就是说，如果用人单位可以证明被“淘汰”的员工符合“不能胜任工作”的条件，而且“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”，那么用人单位就可以与其“依法解除劳动合同”。
因此，在制定“末位淘汰”制度的过程中，完全可以通过对程序进行优化，进而规避“淘汰”环节可能存在的法律风险。也就是说，“末位淘汰”制度的内容在本质上并不违法，之所以会出现违法的情形，那是由于在引进“末位淘汰”制度时未进行“本土化”改造所致。
（二）什么情况下“末位淘汰”制度才具备法律效力
1、确保内容合法
根据前面的分析可知，在引进“末位淘汰”制度时，一定要注意避免制度的“内容”与法律的规定（特别是《劳动合同法》）出现冲突，否则将会面临相应法律风险。
2、确保程序完善
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 》第第五十条的规定，“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据”。
因此，“末位淘汰”制度的制定至少应满足三个基本要件，即“内容合法”、“民主程序”、“公示”。
“内容合法”已在前面做过说明，此处不再赘述。
“民主程序”，是指由于“末位淘汰”制度“涉及劳动者切身利益”，所以应当“与工会或者职工代表平等协商确定”。为了日后方便举证，“协商”过程应形成规范的会议记录，要求与会者签名，并妥善保管。
所谓“公示”，就是让劳动者“知道、清楚、明白”。实践中常用的方法有：员工手册（需签收）、培训（并考试）、劳动合同附件约定、公告栏（或宣传栏）张贴、网站公布等。
【注意】
由于公告栏（或宣传栏）张贴，以及网站公布等方式不利于举证。因此，不建议单独使用，应结合其他方式一起进行“公示”。
二、“末位淘汰”制度存在的必要和条件
在世界经济全球化的大背景下，我国的企业面临着空前激烈的竞争。面对复杂多变的新形势，无论是把握新机遇，还是迎接新挑战，都离不开一支“优秀的队伍”。重视管理、重视人才的引进和培养，已经逐渐成为企业发展的新思路。而“末位淘汰”制度之所以会如此受推崇，就是因为人们从中看到了希望。
“生于忧患，死于安乐”，一个企业的生存与发展不能寄希望于“救世主”，更不能依赖别人的施舍，而只能不断地提高自己的竞争力，才能摆脱困境、谋求发展。无疑，“末位淘汰”制度正是化解此类疑难杂症的良方。
（一）“因噎废食”不可取
虽然“末位淘汰”制度的缺点比较明显，甚至不容忽视，但其优点更加突出。
1、“末位淘汰”制度的优点
①增强员工的危机意识、竞争意识；
②激发员工的积极性、主动性；
③提高工作效率、提升工作质量；
④完善用人机制，精简机构，优化人员结构；
⑤促进公司的可持续发展。
2、“末位淘汰”制度的缺点
①对被淘汰的员工过于残酷；
②可能会导致团队不稳定；
③可能由于标准的不合理，而有失公正、有损人格尊严；
④引发劳动争议。
通过对比可以发现，“末位淘汰”制度的优点是显而易见的，而“末位淘汰”的缺点几乎都与“淘汰”相关。正如前面所提到的，“末位淘汰”制度是一套完整的系统，并非只是简单的“淘汰”，同时，与之相对应的负面影响或法律风险也都有办法进行合理规避。
（二）企业文化很重要
海尔集团首席执行官张-瑞-敏在谈到如何选人用人时，曾说过这样一句话: “能者上，平者让，庸者下”。这也是“优胜劣汰，适者生存”自然法则的另一种体现，尤其在当今社会，这种竞争更加明显而且常态化。可是类似道理往往“知易行难”，特别是一旦涉及到自身利益，将更难客观地去面对。
加强企业文化建设，是提升企业“软实力”的需要。让企业文化就像一根纽带把企业和员工紧紧地联系在一起，使员工对公司产生认同感、归属感和荣誉感。
正如杰克·韦尔奇对“活力曲线”理论曾有过这样的表述：“我们的活力曲线之所以能够发生作用，是因为我们花了10年时间在GE公司建立起一种绩效文化。在这种文化里，人们可以在任何层次上进行坦率沟通和反馈”。
因此，企业要想“统一方向”、“形成合力”，离不开一种能够让员工@产生共鸣的企业文化，更离不开和谐的劳动关系。也就是说，“末位淘汰”制度的引进和推行，需要先具备相应的条件，否则很可能会“事与愿违”。
三、“末位淘汰”制度的其他注意事项
（一）用人单位应慎用“末位淘汰”辞退员工
首先，如前所述“末位淘汰”制度不是用人单位“单方解除劳动合同”的“法定事由”，会被认定为违法解除。
根据《劳动合同法》的规定，如果用人单位违法解除劳动合同，劳动者既可以要求继续履行劳动合同，也要求支付经济赔偿金。无论是哪一种情形，都得不偿失。
其次，即使以“劳动者不能胜任工作”为由辞退员工，也需要依法支付相应的经济补偿金。更何况目前相关法律还不够完善，并没有“劳动者不能胜任工作”的明确判定标准，缺乏裁判的统一尺度。在无法合理预判结果的情况下，贸然辞退员工，很有可能会构成“违法解除”。
（二）用人单位不能随意“调岗”、“降薪”
由于“调岗”、“降薪”通常属于变更劳动合同的内容，根据《劳动合同法》第三十五条的规定，“劳动合同内容的变更应当与劳动者协商一致，而不能由用人单位单方面做出，同时变更劳动合同还应当采用书面的形式”。
如果用人单位单方面做出“调岗”、“降薪”的决定，劳动者有权以此为由主张“被迫解除劳动合同”，并要求支付经济赔偿金。
【参考意见】
①关于“调岗”
在订立劳动合同时，无需将“工作内容”具体到某个特定的工作岗位，可以某一类工作的统称替代，比如“行政工作”。
②关于“降薪”
完善公司的“薪酬体系”，在合法、合理、公平、公正的基础上，以激励为原则，设计科学的薪酬结构。比如将工资划分为“基本工资”和“绩效工资”。其中“基本工资”需满足当地最低工资标准的要求，“绩效工资”则需根据个人的“绩效等级”按月核定。当然，相关的薪酬机制，应当在劳动合同中进行明确。
（三）劳动者不要“不辞而别”
当用人单位以“末位淘汰”为由，对劳动者进行“调岗”或“调薪”时，如果对用人单位的决定有异议，可以依法主张权利，切忌“不辞而别”。否则，不仅会因为旷工而导致解除劳动合同，还无法得到应得的补偿。
如在（2020）豫民申6407号案中，劳动者被“调岗”后，不请假亦不到新岗位报到，也没有按照法律规定在法定期限内向用人单位提出解除合同的要求，而是不上班。最终河南省高院认定劳动者属自动离职，未支持其要求支付经济补偿金的请求。
四、总结
对于“末位淘汰”制度的推行，笔者持“支持态度”。本文就“末位淘汰”制度如何“本土化”、以及如何规避“法律风险”，给出了相应的意见和建议，但这并不是在鼓励企业挖空心思地去钻FL的空子。因为，“以人为本、守法、诚信”的经营理念，才是企业发展的长久之计。
另外，引进“竞争机制”并不是要抽“生死签”，“末位淘汰”制度主要是为了“激励”，而非“淘汰”，“淘汰”只是整个制度中的一小部分内容。同时，一个有前景的企业，绝不会把重心放在“减员”和“淘汰”上面。而是应当“以人为本”，把人才当成最宝贵的财产，重视人才的引进、重视人才的培养，进而实现企业整体实力的提升。
因此，在引进和具体适用“末位淘汰”制度的时候，千万不要本末倒置。
【法律规定】
一、《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》
29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘@汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。
二、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》
八十五、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同的，属违法解除行为。
三、原劳动@部《关于＜劳动法＞若干条文的说明》
第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的 ；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
本条第（一）项指劳动者医疗期满后，不能从事原工作的，由原用人单位另行安排适当工作之后，仍不能从事另行安排的工作的，可以解除劳动合同。
本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。
本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。
四、《劳动合同法(2012修正)》
第四条 【规章制度】用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第三十九条 【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条 【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
五、《劳动合同法实施条例》
第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
（一）用人单位与劳动者协商一致的；
（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；
（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
六、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 》
第五十条 用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。
用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。
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