承担用工主体责任不等于劳动关系成立
——一起劳动争议案件引起的法律思考
彭志刚
XX公路养护有限公司将所承包的公路养护工程分包给不具备用工主体资格的自然人XXX，并签订了《工程合同》，该合同约定XXX确保进场人员符合施工需要，未经XX公路养护有限公司允许不得随意更换施工人员。同时XX公路养护有限公司对XXX所招用的劳动者从工资发放及人身意外伤害商业险两方面进行管理，即由XXX作出其所招用劳动者的工资表，由XX公路养护有限公司根据此工资表现场发放，以及由XX公路养护有限公司为XXX所招用的劳动者交纳人身意外伤害商业险费用。
在施工期间，在XXX租赁XX公路养护有限公司的场地内发生了一起人身伤害事件，伤者家属遂向当地人力资源和社会保障局提起了工伤认定申请。当地人 力资源和社会保障局经过调查核实，认定伤者是XXX招用的工人，同时根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，认定伤者与XX公路养护有限公司构成劳动关系，伤者损害为工伤。XX公路养护有限公司不服此工伤认定，向上级人力资源和社会保障机关提起行政复议，上级人力资源和社会保障机关作出了“予以维持”的复议决定书。XX公路养护有限公司遂向人民法院提起不服工伤认定的行政诉讼。
本案争议的焦点问题是伤者是否与XX公路养护有限公司构成劳动关系，从而能否确定伤者的损害是工伤法律性质，而不是责任承担问题。这里面存在三个法律问题。一是法律关系部分伤者是否与XX公路养护有限公司直接构成劳动关系，二是法律事实部分伤者是否是XXX招用的劳动者，三是法律适用部分劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定能否作为劳动关系成立的法律依据。
问题一：鉴于XX公路养护有限公司与XXX签订了《工程合同》，二者是一种工程分包法律关系，XX公路养护有限公司不具备同伤者建立劳动关系的法律基础条件。
问题二：虽然经过当地人力资源和社会保障局调查核实，但其调查核实内容不全面。XX公路养护有限公司经过调查，向法庭提交了包括现场目击证人、送货司机、工地负责人、门卫、会计、保险公司工作人员、XXX及其招用工人的证人证言，证明伤者不在工地干活及伤者来工地的目的是探亲，同时向法庭提交的工资表和保险单证明伤者不在XX公路养护有限公司对XXX所招用劳动者进行管理的范围。所以不能认定伤者是XXX招用的劳动者。
问题三：关于劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，虽然此部门规章标题中有“确立劳动关系事项”的字眼，但不能就此认定其全文都在规定“确立劳动关系事项”。通篇阅读该《通知》后，可以看出《通知》一共有五条，第一、二条是规定在具备什么情形下劳动关系成立，第三条规定了劳动者在符合第一、二条规定的情况下的法律救济措施，第四条规定了一种特殊情形即违法发包的情形下的法律责任承担问题，第五条是一条程序性规定条款。
根据法律规范逻辑构成理论，该《通知》第四条所规定的法律后果是“承担用工主体责任”，可以看出本条是一条关于规定法律责任的条款，而不是一条关于界定劳动关系是否构成的法律条款。同时，承担该法律责任应当具备两个假设条件，即“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人”和“该组织或自然人招用的劳动者”。关于第二个假设条件能否成立的问题，XX公路养护有限公司正如上所述已向法院提交了相关证据，还有待于法院进一步认定。
结合本案的争议焦点问题即伤者的损害是否是工伤，其法律条件是伤者与XX公路养护有限公司是否构成劳动关系，而不是伤者的损害责任承担问题。所以不能以一条责任承担的部门规章规定来界定劳动关系是否成立。
那么关于本案当中伤者的损害责任承担问题，虽然XX公路养护有限公司不能基于劳动关系是否成立来承担责任，但其不能避免从工程分包法律关系方面来承担责任。
承担用工主体责任不等于形成劳动关系
2012-03-01李迎春
某房地产公司承建住宅楼期间，将钢筋分项工程以清工形式分包给李斌施工。2009年10月26日，丁曾经他人介绍到该工地从事钢筋工工作，李斌负责记录每天人数的统计，丁曾干一天拿一天钱，每天95元，不上班不需要请假。丁曾没有与房地产公司商谈用工性质，双方也没有订立书面劳动合同或其他合同，房地产公司不对丁曾管理、指挥，丁曾亦不从房地产公司领取工资。2009年10月28日10时许，丁曾在工作过程中受伤，并住院治疗。2010年1月12日，李斌与丁曾就医疗费等达成协议，并支付医疗费等3万元，并经过劳动争议仲裁前置程序。
房地产公司称，公司招用丁曾只是为临时赶工，双方形成短期劳务关系，并无确立劳动关系之意。
丁曾认为，其经人介绍到该房地产公司工地李斌班组从事钢筋工工作，没有签订劳动合同，由李斌对其考勤并发放工资，其在工作中受伤，以上事实经淮安市清河区劳动争议仲裁委员会确认，请求法院确认双方存在事实劳动关系。
一审法院认为，丁曾是与从房地产公司承揽钢筋工项目的承揽人李斌所委托的人商谈后前来从事钢筋工工作，没有与房地产公司订立劳动合同的意思表示，且不受房地产公司的管理、指挥和监督，其取得报酬的方式是干一天拿一天钱，不来干也不向谁请假，来去完全由自己决定，故房地产公司主张与丁曾之间不形成事实劳动关系。
宣判后，丁曾不服，向市中级人民法院提起上诉，请求二审改判确认双方当事人之间存在事实劳动关系。
实际上，丁曾与房地产公司争议的焦点，是双方当事人之间是否存在事实劳动关系。
中院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定了在建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。根据劳动法理论，构成劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。丁曾是经人介绍到工地做工，而不是房地产公司招用的，在工作期间，由钢筋分项承包人李斌负责对丁曾的考勤，工资也由李斌发放，干一天活拿一天钱，是否来干活由丁曾自主决定。因此，丁曾与房地产公司之间并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，双方之间也不具备劳动关系的一般特征。丁曾要求确认其与房地产公司存在劳动关系的.
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