《最高法院民事会议纪要（2011）》的规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。此规定一出之后，各地法院以此为指导，对劳动者请求与实际施工人的上一家存在劳动关系的，一律不支持。这是一个劳动关系的分界点，认定是否为劳动关系，对劳动者在工地上受伤后的救济影响很大。在会议纪要下发之前，多数按劳动关系对待，劳动者可以申请工伤。而此纪要出后来，因法院不认劳动关系，导致劳动者不能走工伤认定程序，实务中多以雇佣来认定。
《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（以下简称意见）[人社部发〔2013〕34号]第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。劳动行政部门为避免被告以及败诉，多要求劳动者申请确认劳动关系，人社局出台《意见》可以直接认。《最高人民法院行政审判庭对湖北省高院关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。劳动行政部门不认工伤，要求劳动者申请确认劳动关系的，劳动行政部门不认定，是推诿。
认还是不认，直接影响了劳动者的救济途径以及劳动者的待遇。是否认定劳动关系，既有劳动关系理论的理解，也有社会政策的考量：
第一种是法定劳动关系的裁判理念。确认劳动关系纠纷案的裁判思路两个步骤，一审双方当事人是否符合法律规定的主体条件，再审查双方间的权利义务关系是否符合劳动关系的特征。根据劳动合同法的规定，劳动关系除了要审查主体外，主要是审查双方是否有经济上的从属性和经济上的从属性。显然发包方对实际施工人所使用的人员既不管理，又没发放工资，没有劳动合同的合意，所以没有劳动关系。
第二种是拟制劳动关系的裁判理念。在市场经济的发展过程中，劳动关系从雇佣关系独立出来，给用人单位添加了很多责任和义务。尤其是在建筑和矿山行业中，工程转包、分包现象特别多，对劳动者的权利影响很大。在2005年，原劳动和社会保障部出台《关于确立劳动关系有关事项的通知》，第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定直接影响到司法部门对劳动关系的判断，直到2011年最高院出台民事会议纪要，才得到遏制。但是在2013年，《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》再次明确转包、分包的，实际施工人的上一家有用工主体资质的对其使用的自然人承担工伤责任。双方本来没有劳动关系，但在裁判过程中为了贯彻对劳动者保护的思路，形成了拟制的劳动关系裁判理念。同时也有一种理论，既然发包方承接工程，应对工程质量和安全负责，而不能通过违法转包或分包来转移责任。只有利益没有风险显然有违公道。
第三种是雇佣关系的裁判理念。《侵权责任法》第三十五条规定：“ 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款、第3款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”、“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。该条规定即采取排除劳动关系的办法来确定雇主的赔偿责任。在劳动关系和雇佣关系分辨不清时，劳动者（雇员）可能选择以民事雇佣纠纷为由提起诉讼。对此，人民法院通常尊重当事人对请求权基础所作的选择而按民事雇佣纠纷处理。此即民事雇佣的裁判思路。
第四种是非法用工的评判。认定个人承包者非法用工，发包方与个人承担者承担连带责任。
非法用工，《工伤保险条例》第六十三条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。
非法用工与雇佣关系非常相似，非法用工按工伤的无过错责任处理，雇佣关系按过错责任（注意：侵权责任法已修改人赔中的无过错责任原因）。对非法用工的评判，从主体上看，无营业执照或者未依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，也包括合法用工主体使用童工而成为非法用工主体。除了童工外，因为主体不具备用工主体资格，对符合劳动关系特征的主体用工行为，基本上可以判断为非法用工。广东省高院、仲裁委《关于审理劳动人事争议案件座谈会纪要（2012）》第十三条：发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。《劳动合同法》第九十三条：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
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