反思刑修九的罪与罚
——在江苏省刑法学2015年会上的讲话摘要
李勇
（11月14日会议，批判派与歌颂派论战激烈）
首发“悄悄法律人”公号（qiaoqiaolawyer）
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我是第一单元总体评价版块中唯一没有教授头衔的来自实务界报告人（此单元其他报告人分别为刘艳红教授、尹吉教授、钱叶六教授、陈洪兵副教授），这也敢批判修九？所以之前我很惶恐，担心会成为众矢之的，但是刚才听了刘艳红老师异常精彩的批判，我心里踏实多了。现在我敢批了。
一、法益保护早期化的风险
法益保护早期化与风险刑法理论甚至敌人刑法理论具有异曲同工之处。风险刑法理论以抵御社会风险为己任，与新派的社会防卫论如出一辙，在某种程度上就是主观主义刑法的复活,而这与刑事法治是背道而驰的,更是中国刑事法治初创阶段所应该警惕的。
事实上，刑法修正案（八）已经彰显出法益保护早期化的倾向，刑法修正案（九）这种倾向越来越明显……
二、模糊刑事处罚与行政处罚边界的危害
……
超载、超速入刑操之过急。《道路交通安全法》对饮酒驾驶机动车的可以处15日以下拘留或罚款，而对于超载、超速仅有罚款的处罚措施。既然行政处罚中尚有更为严厉的手段——行政拘留——还未使用，这就表明还没有严重到非动用刑事处罚手段不可的程度，此时急于动用刑事手段，无异于放弃刑法之最后手段性原则。事实上，完全可以对《道路交通安全法》进行修改，将超载、超速行为规定行政拘留的处罚措施，而不是急于“杀鸡用牛刀”。
第二百八十四条之一前三款组织考试作弊、帮助组织考试作弊、非法出售提供试题及答案行为，如果有入刑必要性的话，那么第四款的替考行为直接入刑，确实过于草率。长期以来，对于替考行为的处理主要是依据一些纪律处罚，如分数作废，取消考试资格等，“教育考试法”尚处空白。在行政处罚一片空白的情况下，直接将替考行为入罪，让人匪夷所思。如果制定完备的考试法，将替考行为规定罚款、终身禁考、行政拘留等处罚措施，或许比直接入罪效果更佳。……
三、社会治理手段过度刑法化的弊端
刑法具有最后手段性，动辄用刑法作为治理社会的手段，时刻想着让刑法冲锋在前，这绝非社会治理现代化的应有景象，而是一种社会治理的病态。刑法修正案（九）有两处修改典型体现了社会治理的过度刑法化：
其一，医闹行为入刑。刑法修正案（九）将刑法第二百九十条第一款修改为：“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行”这里加入“医疗”二字显然是为了回应“医闹”行为的，但是在医患矛盾突出，医疗行业改革尚未完成，药价虚高，医药回扣潜规则大行其道，老百姓看病难、看病贵等诸多问题尚未得到有效缓解的情况下，试图通过刑法介入，不仅不会解决上述问题，反而会使上述问题更加复杂。那房闹，物业闹以后是不是也要加进去。
其二，闹访行为入刑。刑法修正案（九）将刑法第二百九十条增加二款作为第三款、第四款：“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”维稳色彩强烈，矛头所指应该是闹访、缠访行为。特别是第三款与该条的其他款不同，去掉了“聚众”二字，这意味着单个的、少量的闹访、缠访行为可能入罪，而且这种闹访、缠访行为显然也排除了暴力伤害、任意毁损财物等暴力性行为，因为这类行为在刑法中已经有故意伤害罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪等罪名足以处罚，因此立法所指应该是排除了使用暴力手段的相对平和方式的闹访、缠访行为，而这种行为行政处罚措施并非不能应对。上访是具有中国特色的社会问题，固然值得谴责，但是上访者一定是有某种诉求得不到解决，或者无从、不知找寻其他解决途径才走上上访之路的。比如，拆迁上访问题。这些社会矛盾的根子问题没有得到解决，指望刑法“一打了之”，这绝非高明的治理之策。……
四、运动式修改对刑法体系的冲击
过度回应社会关切而草率进行修改，并非明智之举。刑法典作为一个体系性法典，条文之间相互关联，自成体系，牵一发而动全身，增、删、改都需要考虑周全，运动式立法很容易忽视一点。刑法修正案（九）再一次将缺乏体系性思考的运动式立法推向极致。
首先，贪贿犯罪终身监禁刑对刑罚结构体系的冲击。在国际上，终身监禁被作为酷刑来对待，与死刑一样面临被废止和削减的命运。当我们迈出削减死刑步伐的同时，却别出心裁的引入了终身监禁，实在是匪夷所思。更为重要的是，在分则的一个罪名中设置一个终身监禁刑，必将对刑法总则设定的整个刑罚体系架构造成严重冲击，这在刑法立法史上是罕见的。贪污受贿犯罪分子出狱之后已无从事公职的可能性，不具备再犯可能性，预防效果无法体现。……
其次，一些罪名的改动未考虑与其他已有条文之间的协调。
（1）刑法修正案（九）在刑法第二百八十四条后增加一条，作为第二百八十四条之一，其中第三款“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。”事实上，这一规定与刑法第三百九十八条故意泄露国家秘密罪之间严重重复。只要是“国考”（即法律规定的国家考试），其试题和答案必然至少是秘密级的国家秘密（实践中国考的试题和答案一般为绝密级国家秘密），而且实践判例也多以此罪名定罪处罚。既然如此，费尽周折增设此款的意义何在？司法实践中如何处理与第三百九十八条之间的关系？
（2）刑法修正案（九）对刑法第三百八十三条增设第三款“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”这一款与刑法第六十七第三款的“坦白”是何种关系？……这一奇葩规定。
最后，嫖宿幼女罪一废了之的后遗症没充分预见。嫖宿幼女罪废止问题原本并未列入立法计划，刑法修正案（九）草案一、二两次审议均未涉及嫖宿幼女，直到第三次审议时基于舆论等多方原因才临时加进去的，是典型的运动式、应急性立法。就这么一废了之，没有考虑与其他罪名的协调性，主要体现在与强迫卖淫罪、引诱卖淫罪之间的关系。既然嫖宿幼女按照强奸罪定了，那么强迫、引诱幼女卖淫怎么处理呢？按照刑法第三百五十八条的规定，强迫不满十四周岁的幼女卖淫的是强迫卖淫罪的情节加重犯。按照刑法修正案（九），既然嫖宿幼女者定强奸罪，那么组织幼女卖淫、引诱幼女卖淫就是强奸罪的共同犯罪。强迫卖淫罪、引诱卖淫罪中幼女将不再是其犯罪对象，既然如此，立法在删除嫖宿幼女罪的同时，应该一并对第三百五十八条和第三百五十九条进行修改，以免引起法律适用上的混乱。可以预见，刑法修正案就施行之后，对于强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫如何定罪将会是五花八门。
孙国祥教授点评
……孙国祥：李勇检察官的这个报告非常具有批判性，文章非常有深度，近年来，李勇检察官站在实务的角度，对刑法进行了深入的研究。他的博客不仅在实务界，在学术界影响巨大……
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