引言
“审判长，该证据已过举证期限，我方不同意质证”。2013年3月4日，某基层法院审判法庭上，一起技术委托开发合同纠纷案的被告对原告当庭提交的QQ聊天记录提出异议。主审该案的H法官没有像往常一样向被告释明不予质证法律后果，而是转向原告询问：“为何不在举证期限内提交？”原告答：“没想到被告会以合同笼统为由推卸责任，而且这份证据打印出来有80多页，比较繁琐。”H法官粗略浏览了一下该份证据材料，根据经验判断可能对案件处理结果产生影响，但在与其他合议庭成员合议时出现了分歧。原告逾期举证理由是否成立？训诫、罚款还是认定证据失权？一番讨论后，大家达成一致意见，当庭宣布：“原告，你当庭提交证据存在过失，且材料繁多，可能导致诉讼拖延，本院在采纳的同时依法对你予以训诫，是否有异议？”原告表示“无异议”并当庭向被告道歉，被告则要求给予其反驳并提供证据的期限，得到合议庭的准许。
上述场景是2013年新民事诉讼法（以下简称新民诉法）规定的举证时限制度在民事诉讼庭审环节的实践缩影。举证时限“是指负有举证责任的当事人，应当在法律规定或者法院指定的期限内提供证据，逾期提供证据，将承担由此产生的不利后果”的制度。该制度是2002年由《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）创设的，新民诉法第六十五条对其进行了吸收与修正，但具体规定过于弹性和笼统。作为审判一线的法官，笔者在回首旧法追捧新规之余，不免要用实务的思维对该条规定进行挖掘解构，以期找到新规则与司法实践合轨运行的最佳路径。
一、立法解读：新民诉法对证据失权问题的传承和修正
（一）证据失权问题的由来
根据《证据若干规定》的要求，当事人应当在举证期限内向法院提供证据，逾期则丧失证据提出权和证明权，理论界和实务界将这一法律后果称为证据失权。所以，一般也将《证据若干规定》确立的举证时限制度称为证据失权制度。在过去的十一年中，证据失权制度因其严苛性而广受诟病,尽管《证据若干规定》通过解释“新的证据”对失权证据范围进行限制，最高人民法院也于2008年颁布《关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》（以下简称《举证时限通知》）进一步缩小证据失权的适用空间，但均无法从根本上解决证据失权面临的质疑：如果当事人逾期提供的证据既不属于“新的证据”，又对案件争议事实有关键影响，则认定其失权势必影响实体公正。在这种质疑中，实务界开始变通适用证据失权措施，从法律上对其进行修正的趋势和需求越来越明显。
（二）新民诉法对证据失权问题的修正——变严苛为宽松
新民诉法第六十五条第二款的规定是对上述司法解释和实践经验中证据失权问题的传承与修正。该条款关于“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”的规定改变了《证据若干规定》中以失权为单一举证时限后果的格局，使得逾期举证的法律适用有了以下较大变化。
1.适用前提—当事人有较为充足的举证期限。举证期限由人民法院确定，当事人如果向法院申请延长期限，法院就应当根据其申请适当延长，不再就是否存在举证困难情形进行审查。
2.适用程序—当事人应当说明逾期举证理由。这一点被称作给当事人的“程序保障”，但实际上笔者更倾向于将其视为当事人的义务，即对逾期举证行为给出合理解释从而获得正当性根据的义务。如果当事人不能给出正当的理由，或者拒不说明理由，则其不是放弃行使权利，而是在违反诉讼义务，需接受相应的不利后果。
3.适用主体—人民法院视不同情形作出裁量决定。与《证据若干规定》不同的是，无论对方当事人对于逾期证据是否同意发表质证意见，人民法院都应当主动对于逾期举证行为的合理性作出判断。因为逾期举证不仅给对方当事人带来诉累，也可能会妨碍诉讼的推进。
4.法律后果—按照严厉程度依次为：采纳证据+训诫、采纳证据+罚款、采纳证据+训诫+罚款、证据失权。证据是否被采纳直接关系到当事人的实体权益，故证据失权应当是最为严厉的后果，只需单独适用；而如果逾期证据应当被采纳，则可同时予以训诫或罚款。如此法院在决定是否采纳逾期证据的时候就更趋灵活，既能避免关键证据失权，又能平衡或消解对方当事人对逾期证据的抵触。
显然，新民诉法中的证据失权是“宽松失权”。对于“理由是否成立”如何判断，以及“根据不同情形适用不同法律后果”如何操作，新民诉法并没有过多条条框框的束缚。故此处的宽松既表明证据失权的适用条件宽松，也表明法院的自由裁量权较为宽松，前者是总结以往实践经验的结果，后者则还有待未来实践的检验。
二、实践解读：逾期举证法律后果适用现状及问题分析
（一）现状——从新民诉法实施后各地法院的“首例”切入
表1 新民诉法实施后各地法院处理逾期举证行为案例摘录
序号
具体表现
法律后果
当事人辩解理由
审理法院
（1）
当庭提交证据
罚款200元
“没有来得及”
云南红塔区
法院
（2）
逾期举证导致法院二次开庭
罚款1000元
“工作疏忽，没有想到”
河北安国市
法院
（3）
庭后补充证据，导致二次开庭
罚款1000元
“工作繁忙”
江西安福县
法院
（4）
尚未开庭，但申请司法鉴定已过举证期限
罚款2000元
无
湖南鼎城区
法院
（5）
法院三次开庭后申请司法鉴定
罚款3000元
“之前证据充足，不用鉴定”
四川高新区
法院
（6）
二审提交新证据
罚款5000元
“时间久远，业务员工作变动”
四川眉山
市中院
（7）
多次逾期举证导致法院三次开庭
罚款5000元
“庭审前两天才委托律师和找到缺少的证据”
广东东莞第二法院
（8）
逾期5个月提供
证据
罚款50000元
无
陕西平利县
法院
（9）
用人单位一审否认存在劳动关系，败诉后方在二审中提供劳动合同
罚款50000元
无
北京一中院
（10）
宣判当天提交
新证据
当庭训诫
“之前证据有误，需更换”
江苏港闸区
法院
（11）
当庭提交
证据
当庭训诫
“出差，开庭前几日刚回来”
宁波市鄞州
法院
（12）
庭后提交证据
判决前训诫
“以为原告提供的证据可以说明问题”，“法定代表人生病了”
上海市长宁区法院
（13）
当庭提交证据
当庭训诫
无
安徽省枞阳县法院
新民诉法实施后，各地法院纷纷根据已累积的相关经验对逾期举证的当事人开出首份“罚单”或作出首个训诫决定等（见表1），这些“首例”发生于不同省市，逾期举证的理由、具体表现及适用的法律后果也各有特点，具有一定程度上的普适性和代表性。分析可知，目前有三个现状值得关注：
1.当事人逾期举证仍是司法实践中较为常见的现象。当事人对于举证时限制度的遵守并不如法律期待的那样理想。一方面，举证时限的权威性仅凭各地法院送达的《举证通知书》无法真正树立，当事人对于违反举证时限可能遭受的不利后果仍缺乏正确的认识；另一方面，以案件结果衡量法院裁判是否公正的朴素意识仍是诉讼当事人甚至社会大众的主流意识，这种认识观念直接导致当事人对限时举证的忽视。
2.各地法院在新法的框架范围内进行了深浅不一的尝试。新民诉法对于逾期举证法律后果的规定比较弹性，实践中在法律框架范围内进行的具体适用也呈现出多种可能性。“司法活动的本质是用抽象的法律规则涵摄具体的案件事实”，从各地法院的探索实践来看，法院的处理并没有单一的模式，有的法院处理幅度相对大一点，如案例(8)和案例(9)的首次罚款就高达50000元，而有的法院则比较谨慎，即使面对当事人在宣判当天提交新证据的重大过失，也仅仅予以训诫处理，如案例(10)和案例(12)。
3.实务界对证据失权后果的适用仍持谨慎态度。尽管新民诉法将证据失权作为一种最严厉的法律后果予以保留，但实践中却几乎没有适用空间，相反多用罚款代替。而且，即使当事人逾期举证的理由不成立，法院亦不会冒险认定其失权，如案例（8）和案例（9）。
（二）审视——对司法适用尺度和证据失权现实困境的追问
1.逾期举证法律后果的司法适用尺度欠缺统一性和公平性
首先，关于当事人逾期举证理由的判断，各地法院虽然对于非因客观因素造成的逾期行为一律给予否定评价，但具体措施的适用没有体现出对当事人过错程度的区分。如案例(10)和案例(12)中，当事人在主观上分别存在怠于审查证据的疏忽或消极提供证据的过失，造成的结果及逾期举证理由与案例(2)和案例(3)类似，但当事人遭受的不利后果却不在同一层次，从侧面反映出对当事人理由成立与否的判断缺乏相对统一的标准。
其次，对于如何根据不同情形采用不同的法律后果，实践中的问题在于，在当事人的理由明显不成立，且逾期举证对诉讼进程构成了极大妨碍的时候，证据失权仍然没有适用的余地，案例(9)就是一个典型例证。该案中被告逾期举证存在明显故意，且导致案件被发回重审，对照新民诉法第六十五条的规定来看，足以发生证据失权后果，但终被罚款代替。这一认定与新民诉法的立法本意似乎并不十分契合，因此不能排除在未来的司法实践中，会有法院遇到类似情形采取与上述案例相反的做法，从而在证据失权的判断标准和适用尺度上出现分歧。
最后，对于相类似情形法律后果的适用，各地法院并没有相对统一的尺度。如案例(11)系当庭提交证据，案例(4)中的逾期举证则发生在庭审程序尚未启动前，但两地法院分别采用了训诫和罚款2000元的不同措施，两相比较，当事人过错程度不相上下，但案例(4)中法律后果适用的跨度更大，措施稍显严厉。同样的问题也出现在案例(3)、案例(8)和案例(12)中，三个案例都因庭后补充证据导致法院需组织第二次开庭，但三地法院分别采用了罚款1000元、罚款50000元以及当庭训诫的不同措施，即使要考虑具体案情的影响因素，如此之大的悬殊恐怕也有失法律适用的公平性。
2.证据失权面临的现实困境使新民诉法的相关规定弱化
证据失权在立法层面被认为是最为极端严厉的法律后果，而在实践中却不适用于重要证据，这一逻辑悖论恰恰暴露了新民诉法中保留证据失权法律后果面临的现实困境。
困境之一来自于法院内部的审判监督机制。新旧民诉法都规定，“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”应当再审，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》进一步将当事人在原审中提供的未予质证、认证的主要证据纳入再审事由。上述规定实质上否定了证据失权的正当性，因此，实践中法院大多主动回避适用证据失权。
困境之二来自于法院外部的制衡机制。作为国家法律监督机关，检察院可依据《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对法院审结案件提起抗诉。其中“对有足够证据支持的事实不予认定的”是上述规则中明确列举的抗诉事由；在证据方面，如果当事人申诉提供的证据足以推翻原判决、裁定，仅在其属于诉讼中未提供的新证据的时候方不能启动抗诉程序。因此，当事人是否逾期举证并不是检察院抗诉审查中要考虑的因素。当事人无故逾期举证被法院认定失权，相比当事人是否遵守诉讼程序规则而言更能引起检察院的重视。
困境之三来自于社会公众对于司法公信力的直观感受。证据失权是诉讼效率价值被优先考虑的产物。诉讼效率虽然早已经成为衡量诉讼公正的一个重要标准，但以牺牲实体公正换来的诉讼效率只是暂时的，实践中不少当事人通过上诉、申诉、上访以及寻求其他补偿途径等方法来证明受到不公正裁判的实例不胜枚举，最终损害的不仅是诉讼效率，还有司法公信力。
因此，证据失权在实践中遭遇“冷落”既有其必然性，也有其合理性。这使得新民诉法关于“根据不同情形可以不予采纳该证据”的规定被弱化。未来的司法解释是否应当明确缩小证据失权的适用范围，甚至排除适用该项法律后果值得我们反思。
（三）问题——基于对新民诉法立法缺陷的分析
1.新民诉法与现有司法解释如何衔接适用不明确
新民诉法确立的举证时限制度源自于《证据若干规定》以及《举证时限通知》等相关司法解释的实践经验。上述两个文件中最重要的内容在于对“新的证据”的界定。《证据若干规定》第四十一条界定了“新的证据”的范围，加上第四十三条的规定，基本上将因客观因素导致逾期举证的情形排除在不利后果之外；若干年后，《举证时限通知》又在客观因素基础上加入了对当事人主观因素的考量，即如果当事人对于逾期举证仅存在一般过失的，也无需承受不利法律后果。新民诉法第一百三十九条第一款和第二百条第一项保留了旧法对于“新的证据”的提法，即规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”和“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”应当再审。既然《证据若干规定》以及《举证时限通知》中“新的证据”是对旧民事诉讼法中“新的证据”的解释，那么在法律修改后，相应司法解释是否依然可以成为判断依据？新民诉法对此未予明确，也没有将司法解释中对于“新的证据”解释的合理部分予以吸收，这就再次引出了“新的证据”的判断标准问题，实际也是逾期举证法律后果适用中当事人理由是否正当的判断标准问题，需要未来在立法层面进行统一规定。
2.新民诉法关于逾期举证法律后果的规定过于宽松弹性
通过表1可知，各地法院在采取具体法律措施时无论如何变通都不会违反新法律的规定，但却难免超出新法律的立意。那些认为“只要‘不逾规’，法官在审判实践中可以根据个案的需要而‘心从所欲’”的观点稍显理想化，也更适合于比较成熟的制度或者对当事人实体权益不会轻易造成损害的制度。虽然新民诉法将对实体公正和程序正义的权衡交由法官裁量取舍，但相关规定毕竟过于笼统，各地法院也在继续探索中。对于现行规定，笔者更倾向于将其理解为一种倡导性的条款，我们一方面有必要对证据失权后果的适用进行重新界定，另一方面也要尽快探索出一套公平公正处理当事人逾期举证行为的判断标准和操作程序。
三、进路探索：完善逾期举证法律适用的对策建议
（一）新民诉法与现有司法解释衔接适用的思路——吸收“新的证据”规定的合理因素重构逾期理由判断标准
对当事人逾期举证理由的判断是举证时限法律后果适用中的核心内容。对此，在法律没有明确判断标准之前，笔者认为仍应当参考原有司法解释进行综合考量，未来的司法解释可通过吸收《证据规定》、《举证时限通知》中关于“新的证据”规定的合理因素，树立起一套相对统一的标准来指导实践。这些文件中确立的客观因素与当事人主观过错程度综合考量的判断模式，可以为当前司法实践所沿用。
1．逾期举证是否存在客观因素。客观因素考察的是证据形成的时间点，不以当事人主观意志为转移，则如果当事人逾期提供的证据满足这个时间要求，应当属于“新的证据”，不适用失权、训诫及罚款的法律后果。
2．逾期举证当事人主观上是否存在故意或重大过失。就像“当事人一定会把所有举证期限届满后才提出的证据统统说成是新发现的证据”一样，当事人也一定会为逾期举证寻找各种理由。但是当事人主观上如有故意或重大过失行为，依常理是比较容易判断的。如表1中的案例(9)，当事人欲通过隐瞒证据试探法院的裁判底线，结果可谓“搬起石头砸自己的脚”，具有明显的主观故意；而案例(7)中,当事人明明可以积极寻找到本已存在的证据却以来不及或没找到为由多次迟延提交导致诉讼拖延，可以判断该当事人主观上存在重大过失，法官只需按照正常人应该具有的理性思维结合当事人在诉讼进程中的配合程度以及对诉讼造成的影响进行综合判断。
3．逾期证据是否针对某特定事实、特定证据或基于特定原因。这一判断思路是对《举证时限通知》的借鉴引用。该通知第一条规定“针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限”实际上涵盖了司法实践中常常出现的法官对当事人举证释明的情形。诉讼要查明的事实发生在过去，因此，某一特定事实或特定证据可能要通过双方的庭审交锋或证据交换被发现，此时法院从查明事实的原则出发，往往会在举证期限届满后酌情指定补充相关证据或反证的期限，此时需判断逾期证据是否属于法院依职权要求或提醒当事人补充的证据，从而判断理由是否成立。
（二）构建绝对合理、酌定合理以及理由不当的分层分级判断模式
1.绝对合理的逾期举证应排除适用任何不利后果
绝对合理意味着当事人逾期举证的行为具有法律或者事实上的根据，司法实践中主要有两类情形：其一，逾期证据属于因客观原因或法院的原因无法在指定期限内提供的新证据，前者如举证期限届满后新出现的证据，后者如一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据；其二，逾期证据属于诉讼进程中针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因由人民法院依职权要求当事人补充的证据。这两类情形下当事人逾期提供的证据具备正当理由，不适用训诫、罚款等任何不利后果（如图1）。
2.酌定合理的逾期举证不适用罚款或失权的法律后果
如图2所示，酌定合理意味着当事人对逾期举证存在一定过失，但仍具备合理性，无必要适用罚款或失权措施，但可视情形予以训诫。这种情形一般发生在案件争议焦点的形成过程中，且多见于原告一方。因为原告的主张和主要证据往往形成于起诉之时，被告很容易知悉，但被告的抗辩却不一定能在原告的预料之中，如果被告的举证期限届满于原告之后，或者双方的争议焦点在庭审中才正式固定，则原告很可能需要根据被告的抗辩主张继续举证。正如波斯纳所言，“在被告抗辩的情形下，要求原告预期并提出证据反驳被告在某一特定案件中可能提出的数目不确定的抗辩，是没有效率的。这样一种要求也会强制原告为其本人从事本属被告的法律调查。”因此，如果一方当事人不能明显意识到对方当事人的抗辩主张，并且未能及时提供相关证据，不宜认定该当事人主观上存在过失。该主张的现实依据在于当事人诉讼能力的差异，“由于文化层次、认知能力和获得法律服务情况等方面的差异，普遍存在着当事人诉讼能力不相称的情形”，例如一方因经济实力较好聘请律师代理，而另一方因经济困难或自认为法院理所当然会查清事实而未委托专业法律人士代理诉讼，如案件的争议焦点未能在庭前固定，则一方可利用熟悉法律规则的优势把无法预见对方抗辩主张的另一方置于劣势地位，此时机械适用举证时限制度可能会进一步加剧当事人的不平等。
3.理由不当的逾期举证分层适用失权、训诫、罚款的法律后果
（1）当事人逾期举证情节较轻的，训诫为主，罚款为辅。如图3所示，对于情节是否轻微的判断应结合该当事人在诉讼权利行使和诉讼义务履行过程中的表现及对诉讼进程造成的妨害程度而论。较常发生的是当事人虽逾期举证但尚未开庭，或者当庭补充非关键证据不影响庭审进行的情形。此时如当事人积极配合推进诉讼程序的进行，无其他恶意拖延诉讼的不良记录，逾期举证未导致反复开庭或延期审理情形，或者该证据是经人民法院释明后补充的，则人民法院在采纳该证据的同时对其进行训诫即可。但如果逾期举证对诉讼进程构成了轻微妨害，如导致第二次开庭或延期开庭，则可以考虑采用罚款措施。例如实践中常发生的在庭审中针对一方否认的事实提出鉴定申请的情形，一般不认为该当事人逾期提出申请有较大过错，但如果一方在起诉时已经提供了单方委托形成的鉴定意见，而另一方在庭审中才提出重新鉴定申请，应当根据给诉讼进程造成的妨害程度由人民法院处以训诫或罚款的制裁。
（2）当事人逾期举证情节较严重的，罚款为主，失权为辅。较为常见的是当事人怠于收集证据或者明明持有却怠于提供的情形。对“怠于收集”的判断应结合以下几个因素进行：证据在举证期限内是否可以获得或客观存在；人民法院是否已经充分保障了其举证的时间和权利；提交证据逾期举证是否对诉讼进程造成了不良影响；证据是否对案件争议焦点有重大影响等。对“怠于提供”的判断则除上述因素外还需考量证据是否能够以较低的成本获得，“如果一方当事人应该能够以低成本获取于己有利的证据，那么它未提出这一证据就会促成事实的裁判者推断，该当事人正在隐瞒不利的证据”。因此，满足以上条件则可认定当事人对逾期举证存在故意或重大过失。如果确有采纳该证据的必要，则应当对该当事人处以罚款的制裁，罚款的数额根据当事人的过错程度而定；如果该证据不影响对案件的实体判断，或者逾期举证导致诉讼资源被极大浪费、裁判的稳定性严重受损（如再审程序中），则人民法院应当不予采纳该证据。
（3）证据失权的适用仍应当慎之又慎。笔者不赞成在当前的司法环境下对满足上述条件的一审关键证据适用失权的后果，但可以用较高的罚款进行制裁。“要慎重适用证据失权规则，确保只是在当事人对恶意逾期提交证据和逾期提交证据有重大过错的情形下才不采纳该证据”，仍然是当前司法实践中要坚持的原则。因此，尽管立法部门在讨论修改民事诉讼法过程中，有少部分人对逾期证据中的罚款规定持不同意见，但最终立法者还是采纳了多数人的意见，在笔者看来，费用制裁是调和程序与公正冲突的一剂良药，至少可以让本应当失权的证据发挥其应有的作用。
结语
举证时限制度的实施效果从微观层面看与案件的实体结果紧密相联，从宏观层面看与诉讼程序设计息息相关。“就适时提出而言，它是一个整体，涉及当事人多方面的诉讼行为，仅对证据作出规定是远远不够的。”因此，未来立法还需要从配套程序的完善方面为当事人在举证期限内充分举证提供保障。当前，案件裁判结果是否公正较之于举证时限是否被遵守更能引起法官的注意，但人民法院在追寻实体公正的同时也要担负起促进程序公正的责任与义务，避免重蹈曾经的证据失权制度被无止境的“真相”架空的覆辙。
来源：民商事备忘录 文|陈健 胡恋梅
