威廉·卡纳里斯《制定法漏洞的确定》第1-2章读书笔记（钱炜江）

 2020-06-12

  本文系对威廉·卡纳里斯《制定法漏洞的确定》第1-2章的读书笔记，该书为德文版，与作者原意或有不符之处

德国法律方法研究有一个非常重要的习惯：利用大量案例去阐述某个理念；并且对于其而言理念本身的重要性也许都比不上这些例子，因为他们往往能够通过对案例的讨论，将自己的理论推向新的高度。是故本笔记保留了本书所有例子，表述难免有所简化，但尽量维持其原意不变。

第一章

制定法漏洞的概念

前言：关于概念建构的方法

作者指出：为了避免漫无目的地对于漏洞加以研究，必须限定本书所研究漏洞概念的任务即作为超越法律的法发现的前提——一方面需要借助漏洞概念确定法律内的法发现的界限——也就是何时应当突破文义；另一方面，也要借助其确定违法发现的界限。

第一节 漏洞与法律解释的区别：不完整性

本节的问题是要界定对于漏洞的处理与法律解释的区别。

1. 文义的不完整性或是评价的不完整性

作者指出：按照一般语义所谓漏洞就是指不圆满性。但具体到法律上这种不圆满性可能会指两种情况：其一是缺乏明确的规定即语义上的不圆满性；其二是缺乏价值判断即价值评价上的不圆满性。作者认为基于漏洞概念的功能是作为超越法律的法发现的前提，而后者之所以被称为“超越法律”原因正在于进行该种法发现时难以得到基于文义的立法者权威的支持。是故，应当将漏洞认定为文义的不圆满性而非评价的不圆满性。

2. 漏洞与类推的关系

作者认为一般情况下类推以漏洞存在为前提，但必须排除以下两种例外：

（1）法律自行规定准用情况，例如《民法典》第1192条规定关于土地债务准用抵押权的规定——此类规定可以视为指示类推，但不能认为存在漏洞。

（2）法律相关事项进行列举并加上“以及其他类似的情况”这样的表述。这时可以运用类推的方法来寻找这种类似的情况——这也不能被看做类推，因为其仍然保持在文义的界限当中。

3. 法律概念的具体化需求

首先，所有的概念都具有不精确的边界，在这个意义上它们都是不确定的——但这并不能被当作漏洞——否则漏洞概念将因为滥用而贬值。

其次，法律中需要价值填补的概念以及一般条款例如“善良风俗”、“诚实信用”、“重要的原因”，甚至连最核心的范围都难以确定，但也不能被看作漏洞。因为这些概念实际上是故意保持某种开放性的，而漏洞却包含有违反计划的含义在内。

4. 习惯法

本节的最后一个问题是：当对于某个问题缺乏制定法规定而存在相应习惯法予以填补的情况下，是否存在法律漏洞？作者认为：当法院运用习惯法作出判决时，其实际上可以获得实证法权威的支持，因此是在法律内进行法律发现（注：根据德国通说实证法包括习惯法与制定法）；他并没有进行超法的法律发现那种自由以及更为不确定的地位。通过习惯法对于制定法加以填补，并不涉及对于实证法的填补——而这是决定性的。因此只要有习惯法就不存在漏洞。

总结：漏洞是一种实证法上的违反计划的不圆满性。

第二节 漏洞与违法的法律发现的区别：违反计划性

本节的问题是要界定“可以由法官加以填补的漏洞”与“违法的法律发现”之间的区别。作者指出：两者的区别在于是否违反计划——若违反了立法者的计划则可以被看作法律漏洞。但问题在于何谓立法者计划？应当如何确定立法者计划？

1. 立法者计划的确定

对此有四种观点：第一种最具代表性的常见观点是前述标准应当可以通过法感、法律意识以及文化意识等获得。第二则相反要求考虑社会公共福利来确定立法者的计划。第三种则认为应当根据正当法的标准来加以确定。第四种认为违反计划性的标准应当基于法律的内在目的——这一目的可以直接来自于制定法也可以来自于法的理念（平等原则）

作者较为赞同第四种意见但仍提出如下不同看法：有一系列法律制度，其超越法律的发展并没有借助立法目的，但同时也并不违反法秩序整体要求。例如德国法上的超法的紧急状态  （übergesetzlichen Notstand），排除妨碍之诉（actio negatoria），劳动关系中的信任和照顾义务（die Treue- und Fürsorgepflicht im Arbeitsverhältnis），以及民事诉讼中的当事人转换理论（die Lehre vom Parteiwechsel im Zivilprozeß）。作者认为，在这些领域中的法律发展虽然无法诉诸法律的内在目的，但根据基本法第20条第3款的要求，其也不能超出法（Recht）之外。是故这些情况需要诉诸一般法律原则以及超法的价值判断，并且从中获取填补制定法的权利。是故在这些情况下进行法的续造时仍需要遵循与其他情况下相同的规则，不宜将之作为单独的领域划出。因此作者对于漏洞的定义如下：

“内在于实证法的违反计划的不完整性——这种不完整性是基于整体法秩序的衡量而得出的结论。”但这一概念并未解决违反法的法律续造的界限以及法外空间、反面推论等有意沉默的情况，下文对之进一步讨论。

2. 漏洞以及法外空间

法律没有加以规定的情况，有时是制定法有意拒绝对相关领域进行规范，这就是所谓的法外空间。如果某个情况被判定为法外空间即不得再被判断为漏洞而加以填补，是故法外空间与漏洞相互排斥。

但现实中判定法外空间存在许多困难：第一是难以区别法律允许的东西和法律上无所谓的东西；第二是所谓的法外空间其实是相对的，在侵权法上法律无涉的东西，在刑法上则可能与法律有关。是故，作者认为漏洞是否存在是一个解释问题，其背后的价值判断是法秩序的整体意志。而判断是否存在漏洞以及法外空间均需诉诸于这一整体意志。

3. 反面推论

作者指出：有时法律沉默的意思即是不希望发生某个法律后果，例如德国民法典第165条规定限制行为能力人为代理人的有效而没有提及无行为能力人，其意思就是无行为能力人不能担任代理人。

作者认为，反面推论就形式上而言与类推禁止有关。例如关于“酗酒”的禁治产规定不能类推到“吸毒”，就是因为立法者在此处采用了枚举原则。就实质上来看，反面推理实际上是目的论证，例如在上文中之所以对《德国民法典》第165条采反面推理与法律对无行为能力与限制行为能力区别处理有关。其理念实际上是不同问题不同处理——这与类推刚好相反。

4. 一般否定原则

一般否定原则是齐特尔曼所提出的观点，其认为：任何关于责任的规定都是无责的例外——当法律没有规定时，就应当视为法律拒绝强加责任，而不是法律漏洞。是故，若按照这一原则，漏洞与类推的情况将大大减少。

作者则不赞同齐特尔曼这一看法，因为：首先，一般否定原则在逻辑上是不能维持的，因当法律规定T1引起结果R时，如果T1不成就并不表示R的结果不会发生，因此时还可以由T2引起R。其次，一般否定原则在法律上也是不能维持的，因制定法未加以规定只是立法者未表示意见，并不能推得立法者想表示否定的意见。最后，一般否定原则造成超法的法律续造与违法的法律续造界限不清，会将大量类推的情况认作是实质修改了法律。

附论：漏洞以及填补性合同解释

漏洞填补以及对合同的填补性解释确实存在相似之处——两者都是基于典型的利益状况来得出解释方案。但填补性合同解释不能被看做是填补制定法漏洞，理由是虽然合同也必须合乎法律，但法律对于合同的制定细节并没有具体的计划，当合同出现漏洞的时候就不能说是违反了计划。

第二章

漏洞确定的标准和手段

本章的目的是发现对于确定漏洞有意义的标准以及手段。于此首先要对漏洞的不同情况进行区别“

第一种是与“禁止法律沉默”联系的漏洞。制定法若对于相关问题没能给出答案，因法律禁止拒绝裁判，是故法官只能自行填补漏洞。

第二种则与制定法价值评价，尤其是平等原则相联系的漏洞。在许多案例中，之所以认为存在漏洞，并不是法律没有给出答案而是价值判断存在问题。

第三种则是与一般法律原则相联系的漏洞；前一种情况所涉及的平等原则稍稍推广就会涉及超法律标准、法的理念，这些也会影响到漏洞的确定。

以下详述之：

第一节 受到“禁止法律沉默”拘束的实证法规定

本节主要介绍与“禁止法律沉默”相联系漏洞的子类型。

1. 开放的规范漏洞

所谓开放的规范漏洞指那些缺乏个别规则的情况，例如《基本法》第104条虽然规定剥夺自由必须要法院批准，但却未规定相应的程序和管辖——这就是开放的漏洞。除此之外，作者还举了一些类似的例子：规定了保护利息却未规定利益的额度；约定了“在一定期限内”完成，但却未能确定这一期限的具体长度等等。

2. 开放的规整漏洞

所谓规整的漏洞是在一系列案件中缺乏整体性的规定。例如法律并未为犯罪参与人提供法院的救济手段，从而违反了基本法第103条构成漏洞——这种漏洞显然是一种整体性的缺乏——包括该人如何参与，有哪些程序性权利等。第二个例子是当两个外国人在外国订立合同而希望在德国法院解决时，其缺乏相应规范。第三个例子是在民事诉讼法的诉讼费分担规定中，只涉及某一方当事人为一人时的分配，而同一方的当事人为两个以上时（例如被告为两人以上），如何在同一方的诉讼当事人之间分配诉讼费是民事诉讼法未曾涉及的问题。

3. 法律程序的内在问题

作者指出：程序法以及公法没有法外空间，也没有一般否定原则的适用余地，是故法律没有给予回答就是法律漏洞。类似的漏洞包括：判决公布前的撤诉是否有效，如何处理受合同约束的执行限制等。

4. 制裁的缺失

本部分涉及的情况是：虽然实证法存在相应的规定，但却缺乏相应的制裁。例如法律为股东会的召集设定了持股门槛，如果没有达到这个门槛但事实上已经召集股东会——那么这个会议效力如何？其结果修显然不能有效，否则将违反法律目的——但这种情况下仍有无效以及可撤销两种效果可以选择，由此形成法律漏洞。

又如有限责任公司法规定：实物出资必须与股东人格、出资形式、价值等章程规定相协调，但却未确定违反这一规定的惩罚措施。而如果直接对违反行为适用民法典第134条使出资行为整体无效的话，又违反其目的，因此形成漏洞。

5. 逻辑以及目的论的冲突漏洞

如果不同法律的效果相互矛盾，而又不能通过新法优于旧法等冲突法原则来获得答案，此处就存在冲突的漏洞。冲突的漏洞中的逻辑冲突很容易理解，但除此之外还有目的论的冲突，因此可以将后者称为目的论冲突的漏洞。

德国民法典中有目的论冲突的例子：第1143条和第1125条都规定了担保人清偿后取得债权。在同时存在这两种担保时，会导致抢先清偿的担保人取得债权——这种利益分配在逻辑上是无矛盾的，但在目的论上则不能接受。此外根据德国民法典第1591条以及第1593条，一个女人在重婚状态下生的孩子，在法律上有两个父亲——这在逻辑上并无问题，但目的论上存在矛盾。

第二节 实证法的价值判断以及平等原则

作者认为平等原则在漏洞确定中可以发挥重要的作用，其中积极的平等原则可以扩张规定，而消极的平等原则可以限制规定的适用范围。

1.积极的平等原则

（1）类推作为漏洞确定的手段。

作者指出，类推不仅仅可以填补漏洞也可以确定漏洞。德国民法典第618条第3款规定劳务权利人不履行对劳务义务人的生命和健康方面的义务的，对于其应负的损害赔偿义务，准用第842条至第846条关于侵权行为的规定。但承揽合同的情况与劳务合同类似却不能使用相关规定，以类推的视角可以发现其违反了同样问题同样处理的原则，构成了法律漏洞。

另一个例子是遵守规则的司机为了避让一个突然闯出的孩子而遭受损失，他尝试让孩子的父母对此进行赔偿。但法律对此没有直接规定，不过《德国民法典》第904条规定了紧急避险——所有权人虽无权阻止他人牺牲自己的所有物以避免更大的损害，但事后可以向相关人员索赔。本案的情况虽然不同于紧急避险，但同属牺牲更小的利益追求更大的利益——以类推的视角可以发现没有同样处理也构成法律漏洞。作者强调，虽然任何人都会对不能要求孩子的父母赔偿有一种抵触情绪，但法感并不代表法律漏洞——后者必须依靠相似性来加以确定。

相反的例子是存在两种不同案情似乎都与土地所有权善意取得的规定类似：第一是从表面上土地所有人（实际不是，下同）那里取得土地预告登记；第二是从表面上的土地预告登记人那里取得土地预告登记。但事实上，前者与土地所有权的善意取得具有相似性，因此未做同样处理构成法律漏洞，而后者相似性不足而并非漏洞。

结论：以上例子显示漏洞确定需要引用类似性并以平等原则为标准

（2）举重以明轻作为漏洞确定的标准

作者强调，从平等原则出发来确定漏洞并不限于借助类推适用，举重以明轻以及举轻以明重也可以用来确定漏洞。首先是这样一个案例：某人在可归责于他的紧急状态下伤害他人，他是否要为损害负责？根据德国民法典第904条的规定，合法且无过错的损害都要负责，那么案例当中存在可归责的情况当然也应当为损害负责。

作者进一步指出“举重以明轻”不得形式化。例如当非因过失误认存在危险而积极避险的情况下，很多人主张同样应当引用第904条举重以明轻。但问题在于第904条是牺牲责任的分配，而相关案情却是无过错的风险分担，两者迥不相同，不应举重以明轻。前述情况应当考虑第231条关于错误自助的规定进行类推。

另一个例子是《德国民法典》第31条规定法人应当为董事会负责，而举重以明轻，法人当然也应当为其股东大会负责。此外作者认为若第31条的规定不存在则不能认为存在漏洞，因为不存在一个可以加以比较的制定法基础。

（3）规范漏洞以及积极平等原则

前面所提及的案件所形成的漏洞都是一系列法条的漏洞，除此之外还存在着运用积极平等原则确定单个法律漏洞的情况。如《德国民法典》第339条第1句规定：在债务人延迟时，罚其支付违约金。第2句规定，以不作为为给付标的，在有违反行为时，罚付违约金。两句的差别是：第1句仅在债务人“迟延”时才支付违约金，而第2句支付违约金的条件则仅仅为“有违反行为”而不限于迟延。此处基于积极的平等原则可认为存在漏洞。

2. 消极的平等原则：目的论限缩作为漏洞确定的手段

作者认为有时可以运用平等原则-目的论限缩作为漏洞确定的手段，例如《德国民法典》第165条规定：代理人为限制行为能力人的，不影响效力。但作者认为当未成年人为自己无限公司的代理人时，不宜适用该条。因为在这种情况下，未成年的代理行为很可能会导致自己承担责任，这与第165条所涉及的其他情形显然有别。是故，按照消极的平等原则，这里存在漏洞。不过作者强调，漏洞的确定须以ratio legis为标准，至于消极的平等原则只是一个形式的标准。

另一个例子是《德国民法典》第1600条关于撤销父亲身份的规定。该条本来应对的情况是：一个女人离婚并进入第二次婚姻。此时保持效力的是第二次婚姻。而现实案件情况是重婚，因此保持效力的是第一次婚姻。那么第1600条所规定对孩子的处理方式就会出现问题。

其他通过目的论限缩确定漏洞的例子：第一，第437条权利瑕疵担保责任在若干商事案件受限；第二，第892条土地登记簿的公示作用在法人向其股东转让时受限制——都是以消极的平等原则为形式，其标准都是ratio legis。

3. ratio legis直接发挥作用

（1）目的论限缩作为漏洞确定的手段

例如《德国民法典》第817条规定：如果给付的目的是违反善良风俗的，那么受领人应当返还；但该条第2句又限制第1句规定：如果给付人对此种违反行为同样负有责任则不得要求返还——作者认为，该不得要求返还的要求太过于宽泛了，似乎应当限于可谴责性行为。由此形成隐藏的漏洞，可以直接诉诸立法意旨加以解决。

（2）目的论扩张作为漏洞确定的手段

本段涉及著名的目的论扩张的例子——德国商法典第49条规定经理人让与土地必须得到事先授权。但这里的让与按照文义只能理解为物权行为不包括债权行为。但如是会导致立法目的不能达成，因此必须扩张。而由于物权行为与债权行为没有相似之处，所以这里不能运用类推，只能是所谓的目的论扩张。

第二个目的论扩张的例子是：民法典第884条规定，如果致人死亡的需要赔偿家属生活费——生活费的年限以死者预期能够生存为限。但案例中，死者正在为自己的妻子支付保险。如果能够正常死亡，他死后，他的妻子能够额外获得一笔寡妇津贴。因此最高法院超过文义支持了这笔额外的钱。法律所救济的被害人死前的情况，这与他死后的情况完全不同，因此仍是目的论扩张而非类推。

第三个目的论扩张的例子是《德国民法典》第558条为出租人的要求偿还费用等权利设置六个月的时效。这条时效的规定虽然位于合同法当中却应当扩张适用到侵权法。因为如果不是这样，权利人很容易利用侵权法起诉，导致第558条的规定失去作用。

（3）目的论重组作为漏洞确定的手段

《德国商法典》第369条规定商务留置权在商人之间有效。但在这种规定下，因继承而导致的债权和债务人变更也会使得留置权归于无效——这显然不符合论立法意图。但这种情况下又不宜简单地将留置权扩张到非商人之间，而是要根据立法意图对之做如下修正：若基于有意的债权转让会导致留置权失效，否则不失效。

第三节 一般法律原则以及法律评价

1.一般法律原则作为漏洞确定的手段

作者指出一般法律原则作为法律漏洞的填补手段已经得到学术界公认，但人们较为忽略的是：原则同样可以作为漏洞确定的手段。当然并不是所有原则都可以用来确定漏洞的。由于部分原则具有实证法的性质，可以直接涵摄，此时纵然缺少法律规定也不能认为存在漏洞——例如遗嘱自由、契约必须信守等。

作者认为有必要根据原则的来源不同分为如下三种情况加以研究：其一，是从实证法中获得的一般法律原则；其二是回溯到法理念的一般法律原则；其三回溯到事物本质的一般法律原则。

（1）从实证法中获得的一般法律原则

从实证法获得法律原则的手段主要是归纳。此处就需要阐明：归纳与类推的关系：第一，对于归纳而言获得一般性结论是目的，而对类推而言只是手段；第二，归纳与类推的核心区别在于后者限于两个具体的事实，而前者则适用于多数不确定的案件——不过这也不是绝对的，有时候法律原则甚至能够从单一的法律规定中概括出来；第三，与类推相比，归纳还存在一个额外问题即还要决定所概括的一般性结论的范围；第四，当归纳出的原则发生矛盾的时候，还要诉诸实证法、法理念以及事物本质。

对于归纳，可用“所有人地役权”的例子加以说明。《德国民法典》第873条规定：对土地设定权利或者对该权利设定其他权利，需要权利人与相对人达成协议。德国法学界就此认为不得设定“所有人地役权”——这就是说所有人不得为自己所拥有的一块地为另一块地设定地役权。但帝国法院的判决推翻这个看法，其根据所有权内容的可分原理承认了这种地役权。这一原理可以从《德国民法典》第889条（存在于他人土地上的权利，并不因为土地所有权人取得权利或者权利人取得土地所有权而消灭），第1009条（为有利于共同所有权人中之一人而设定的其他权利），第1196条（土地债务也可以为土地所有人而设定）归纳得出。

第二个例子是德国联邦最高法院关于有限公司开除股东的判例。制定法对此毋宁是没有直接规定的，但沉默本身并不代表否定。在德国法中存在一个原则即可持续的债务关系可以基于重要的理由加以解除。这一原则可以根据《民法典》第737条（开除合伙人）、第626条（因重要原因直接解除劳务合同）、第712条（撤销合伙业务执行权以及辞任）、第723条（声明退伙），商法典第140条（无限公司股东的开除）、第161条（两合公司准用无限公司的规定）、第70条（已废止，暂无法查明内容）、第92条第2款（保险代理人和保险人之间的合同关系适用于代理商与企业主之间的合同关系的规定）、第117条（无限公司业务执行权的撤回）、第127条（无限公司代表权的撤回）、第133条（无限公司因法院裁判而解散）、第339条，股份公司法第75条第3款，有限责任公司法第38条第2款，第61条等归纳加以证明。但作者特别指出：这种概括必须以超越实证法的普遍性观点作为支撑——若无这种支撑，反复出现本身并不能证明其背后一定存在某种规律性。例如前例中理念即是：如果完全不允许基于任何理由解除长期的债之关系，则与个人的人格及其自由的本质难以协调。

（2）回溯到法理念来获得一般法律原则

作者认为，我们可以利用论题学思维来从案例中发现问题，并从一系列实例中认识其典型情况并固化为原则——而在这个过程中即需要诉诸法的最高原则或者法的理念。而法律漏洞也往往可以在这个过程中加以确定。

对此第一个例子是：根据德国民事诉讼法的规定，当事人可以提起与本诉没有任何联系的反诉。作者认为根据当事人诉讼武器平等原则即可认定此处存在法律漏洞——而前述原则又可以追溯到平等的正义理念。

第二个例子是在德国民法典中并未对排除妨碍之诉和排除妨碍请求权做出一般性规定——而这一缺失是否构成法律漏洞呢？作者认为首先可以借助整体类推来确定这种情况缺失属于法律漏洞，因为德国民法典包含大量在具体权利之上的排除妨碍请求权规定，例如：第12条（姓名权停止侵害请求权）、第862条（排除占有妨碍请求权）、第1004条（所有权人排除妨碍请求权）、第1017（地上权准用所有权的规定）、1029条（地役权准用占有的规定）、第1065条（用益权排除妨碍请求权）、第1090条第二款（人役权准用地役权的规定）、第1134条（抵押权排除妨碍请求权）、第1227条（质权排除妨碍请求权）。由此可以归纳得到没有对排除妨碍之诉和排除妨碍请求权作出一般性规定构成法律上的漏洞。不过作者指出：在这种情况下也可以通过诉诸法的理念加以解决——这涉及法秩序内部的调谐。因为如果法律能够阻止的情况下放任损害发生，然后又追究其赔偿责任——这会导致法律的自我矛盾。不过，帝国法院在审判相关案件时直接诉诸了正义原则来确认漏洞则显得过于粗疏了。

第三个例子是涉及德国民法典在侵权的免责事项中完全没有提及被害人同意的问题。作者认为：就此应当视为法律漏洞，此漏洞的确定可以回溯到私法自治原则。而刑法上也可以引用Volenti non fit injuria同意不生违法（风险自负）原则来支持部分免责。当然两者都是更高的法理念即个人自决原则的体现。

作者指出，前述涉及的漏洞确定存在两个方面限制：第一是消极的界限即制定法虽然没有直接支持原则的实现，但至少不应站在其反对面；第二是积极理由即此种原则的实现可以法律理念为其依据。

以下这个例子涉及这类方法的不当运用：在德国帝国法院的一则判例中，德国一对未婚夫妻的性交行为被认为是“淫荡的”Unzucht，从而被认为犯了通奸罪（注：当时德国刑法第180条通奸罪的成立以行为淫荡Unzuhct为前提）。其理由是道德命令以及预设的秩序价值要求性交必须限定在婚姻当中。作者认为，虽然刑法第180条关于通奸罪的规定直接涉及“淫荡Unzucht”这种需要价值填补的概念，但也不应当直接用道德规范替代法律规范，而应当对此说明理由即何以这种道德律具有法律的性质。作者指出，深入刑法第180条可以发现其目的并不是惩罚淫乱而是维护家庭和血统不至于混乱——解释也应当以此为取向。法院仅仅诉诸某种理念而没有尝试与制定法衔接导致了错误判决。

不过作者也强调，并非就此完全拒绝所有回溯法律理念的行为，用这种诉诸理念的方法表明其趋向于理性的努力也是法律方法的基本要求。

（3）回溯到“事物本质”来获得一般性法律原则

作者指出：我们也可以利用事物本质来填补法律体系，因为生活关系本身会包含着相关秩序和尺度，而事物本质即指这种生活关系。当然此类观点必须首先面对以下问题：存在当中是否能够包含法秩序，乃至能够进一步从中推出规范；抑或是相反，实然与应然之间只存在无法克服的鸿沟？对于这个延续几百年的问题，作者不欲深入研究，仅仅提出如下初步见解作为讨论的基础：第一，法律是以事物本质即社会存在、社会关系、社会制度为基础的；第二，正因此，事物本质也包含着相当的不确定性；第三，事物本质所论及的是与规范相关的问题，而非自然规律；诸如要求妇女只能生育男性儿童——在自然规律上是不可能的，同时也无从主张法律效力。

此外，作者强调事物本质思想包含了以下两条基本原则：第一，事物本质本身不是法律，立法者也有权利选择是否对之加以注意。偏离事物本质也不会必然导致法律无效，只会导致法内容上的不正确。第二，法秩序在有疑问时应当采纳符合事物本质之规则，因为所有的法律的本质都是合乎事物内在秩序的。诚如拉伦茨所言：“注意事物本质是法理念要求的组成部分。”在这方面其对于法律解释与续造也具有意义。事物本质的思想也常常可以通过证明实在法规定与之不符而存在法律漏洞。是故，这类漏洞往往是借助消极平等原则填补的隐藏的漏洞或例外的漏洞。

第一个例子涉及亲自缔结婚姻或婚约原则。按照民法意思自由原则，任何法律行为均可以代理——而这里即形成漏洞，因为婚姻是不能代理的。而这个漏洞的确定即来自于我们对于婚姻这一事物本质的认识。这里的造法也不违反法秩序的整体要求，因为婚姻的亲自缔结原则是我们法秩序所承认的。

在劳动法中，事物本质发展出雇主的照顾义务。即在所谓危险工作中对于民法典第823条的限制。Heuck指出：由雇员承担全部损害与在劳动关系中占统治地位的信赖以及照顾思想难以协调。这个理由虑及了劳动关系的特殊之处。此处是由事物本质推出原则，并以此为基础限制了法律的适用范围。

最后一个例子是基于企业经营风险的观点对于民法典关于履行不能的规定做的限制。帝国法院要决定这样一个案件：雇主是否要支付因他人罢工而无法正常上班工人的工资。帝国法院的意见是：此处人们不应仅仅从民法典关于履行不能的规定出发，而应当更为关注社会关系。帝国法院认为，雇主与雇员并非对立的双方，而是构成一个企业共同体，因此企业运作的风险也应当由两者分担，而不应直接适用民法典履行不能的规定。

此处基于事物本质进行的目的论限缩特别引人注意。关于履行不能以及债权人延误的理论是基于财产交换合同的类型设想出来的，其与具有人身性的劳动关系的雇佣合同无法兼容。此处事物本质的论辩、类型理论以及目的论限缩共同发挥了作用——事物本质的思想使得我们能够对于有问题的生活以及法律现象的特点加以关注，类型理论则使得对于不同的现象加以归类成为可能，而这些都导致对于法律的目的论限缩，而限缩的原因则是所涉及内容指向另外一种类型。这种情况可以视为超越法律的法发现。

2.法律价值评价作为漏洞确定的手段

诉诸法律评价确定漏洞的问题与诉诸一般法律原则非常近似，相似原则常常就是从评价当中推出的相对来说属于更为具体的阶段，也会如法条一样区分事实构成与法律后果。是故本部分并不能相对于法律原则提出若干法律价值评价的特点，仅仅是提出若干例子。

要借助法律评价确定漏洞的关键步骤是要确定该评价是包含在法律中的，而就此有三种方式：第一，此种价值评价可以通过实证法查明；第二是此种价值评价可以回溯到法理念；第三则是此种价值评价可以通过事物本质获得。

（1）从实证法当中获得评价

实证法当中包含着大量价值评价，这也是法的内在体系的组成部分。于此相应的例子是德国民法典第1628条。此条规定：如父母双方对于孩子的照顾权不能达成一致的，则决定权归于父亲——但该条后来被联邦宪法法院宣布违宪。此时可以提出如下观点即：如果这里缺乏规定，则孩子的利益可能会受到损害，这与制定法保护孩子利益的安排矛盾，是故，构成法律漏洞。

对于一般人格权的承认也可以归于实证法的价值评价。由于德国基本法作为我们法秩序的基础明确要求尊重人格，而就此可以认为作为民法基础的一般法意识已经发生变化，是故民法没有承认一般人格权构成漏洞——此处并不涉及宪法的第三人效力的问题。

（2）回溯到法的理念

法的理念的内在价值之一就是法的安定性。如果人们允许附条件的起诉或者撤诉就会使得程序附带上了不可承担的不确定性。确认此类漏洞就要借助法的安定性。当然并非轻微的不确定性都不可容忍，而是必须达到一定程度。

（3）回溯到事物本质

民事诉讼法并未规定当事人可以加以变更，就此在需要变更当事人的情况下，似乎只能撤诉后重新起诉。但作者认为这里存在法律漏洞应当加以填补，因为允许当事人变更有利于节约诉讼成本，减少诉讼对于人力物力的消耗即符合“诉讼经济”的价值评价，而这一评价本身是符合事物本质要求的。

本章结论

对于法律漏洞的确定可以分为三个层次：

第一层次是基于制定法规定来确定漏洞——这一层次的困难是最小的。其只是对于法律问题缺乏直接的回答，在其中往往并不存在评价因素，其方法论过程也相对简单。

第二层次是基于制定法单一价值判断对漏洞加以确定，其特别涉及将积极或消极的平等原则作为标准。在这一层次还可以借助类推、目的论限缩、目的论扩张、目的论重组、举重以明轻等方式来确定漏洞。评价因素在这个层次明显发挥更大的作用。

第三层次是最困难也是最自由的层次。这一层次主要诉诸一般法原则以及价值评价。