前两天一个非吸案件开庭，遇到了一回证据突袭，公诉人在法庭发问阶段出示了一张据称来源于某网站截屏打印的A4纸，是一张被告人从事某项活动的照片。这份证据并不来源于任何卷宗，也没有显示任何来源或出处。但在此次庭审中，基于庭审效率的考虑和当事人对该证据较好的认可态度，我并没有提出证据的合法性和真实性问题，而是临场应变，就证据本身的相关性问题发表了质证意见。
由此想到两年前参与辩护的一起案件，我也存在类似的取证、举证行为，当时通过互联网查到一些否定指控事实的内容，然后以截屏的方式保留、打印，并附上相关链接提交法庭。当然，当时并没有证据突袭，而是在庭前会议的时候就已经提交，让公诉机关做好了充分应对准备。即使如此，那起案件公诉人仍然提出证据来源的合法性、真实性问题。细细一想，虽然是同样的取证、举证行为，公诉方和辩护方能苛以同样的要求吗？本文试图讨论的正是这个问题。
两年前的是一起职务犯罪案件，被告人被指控于2012年收受了一块手表，但是从该手表发行官网的视频广告来看，该手表的出厂时间竟然是2014年。该被告人收受的另一块手表同样也面临这样的事实矛盾，信息来源于该手表厂方客服的回复邮件。对于这两份证据，我均是以电脑截屏打印的方式提交了合议庭，确实没有任何印章证明该证据来源的合法性，只能“以人格担保”证据的真实性了。我在多个场合都以此为例提到过这一取证的方式方法，并试图充分说明这一方式的可行性，这需要回答这个根源性的问题——律师的取证的目的是什么？
控方取“证”VS辩方取“线索”
我认为这一取证方式可行，是基于辩护方并不需要提出一个新的事实主张，而只是提出一个指控构成犯罪的事实存在矛盾的线索。我在办案过程中较为深切的感受是，如果需要提出一个新的事实主张，那么辩护律师所要完成的工作显然是太多了。
首先，证据规格非常高。《律师办理刑事案件规范》第三十八条到第五十条为律师取证作出了极为繁琐的程序要求，比如第四十条规定，辩护律师调查、收集与案件有关的证据材料，应当持律师事务所证明，出示律师扰业证书，一般由二人进行。又比如第四十一条规定，辩护律师调查、收集证据材料时，为保证证据材料的真实性，可以根据案情需要邀请与案件无关的人员在场见证。虽然说这么繁琐的程序规定给我们的工作制造不少麻烦的事务，但换一个角度看，这更是对我们执业风险进行一定程度的化解，任何工作留有痕迹就是对我们最大的保护。
其次，取证难度非常大。由于没有国家公权力的背书，律师事务所出具的调取证据介绍信的公信力往往不足，比如银行信息、房屋信息、通讯信息等，如果不持法院协助调查函，相关部门不可能为律师专门开辟查询通道。询问证人同样如此，如果没有当事人家属的紧密配合，持律师证对案件相关证人的接触吃闭门羹一定是家常便饭，而且家属的配合程度如果过高，律师的执业风险又不可避免。因此，取证的难度可想而知。
然后，证据的数量要求也是难以满足的。一项新的事实主张之形成，往往需要形成新的证据链条，这就要求证据之间的印证关系，较少的证据数量显然难以满足新事实主张的要求。如果每一项证据在规格上、调取难度上都如上所述，辩护律师基本很难完成新事实主张的构建。
基于上述三点，如果从合法性、真实性、相关性的角度进行取证，所耗费的时间精力成本并非辩护方所能承受，而且从刑事案件举证责任分配的角度看，这也不是辩护方所必须承受的。两年前我确实曾经考虑是否需要通过公证的方式固定证据，或者前往手表厂方让其出具说明材料证明手表出厂时间，但基于工作量与收效方面的考量，我仍然选择了效率更高的方式——通过打印的网页、邮箱信息截屏，仅仅提出事实主张可能成立的“线索”，制造证据之间可能存在的矛盾点。将线索提出后，可以申请法院进一步通过公权力途径查实信息。这不仅仅是办案成本的转移，其实更是证据合法性、真实性疑问的消除，因为即使有公证、有厂方说明，合法性、真实性的疑问也不会完全消解，取证仍有可能返工，因此这一方式从整体成本考量也是较为明智的。
调取客观证据如此，言词证据同样也是如此。辩护律师接触证人、制作调查谈话笔录，并非完全试图以此作为证据说服法官，而是提供让证人出庭作证接受交叉询问的“线索”，以还原更为客观、真实的案件事实。惟有如此，辩护人所调取的材料才不会因为立场倾向性问题或者合法来源问题被法院轻易否定或不予采纳。
回到那个问题——辩护人能如此取证、举证，公诉人是否也可以如此操作呢？笔者认为肯定是不行的。刑事诉讼法将有罪的举证责任归于检察机关，同时赋予检察机关具有国家公权力背书的取证权或指导侦查机关取证的建议权，也就意味着检察机关所提出的必须是一项事实主张，而不能仅仅是“线索”这么简单。如果只是在庭上提出一些线索而把查实事实的责任推向法院，既不合法，也不合理。
谈谈证据突袭
最后，顺便谈谈这次遭遇的证据突袭问题。最近周文斌案的一段辩护人拍桌子的庭审视频走红，又一次把证据突袭的问题端上台面。对于一份未入卷、未提前通知存在的、内容还较为关键证据，在未与被告人、辩护人提前沟通之前，公诉人通过突袭的方式出示并展开法庭发问，确实极为不妥。严格来讲，如果涉及辩护思路的重大调整，辩护方提出需要对新的证据作辩护准备的，根据《刑诉解释》第二百二十一条的规定，法庭可以宣布休庭，并确定准备辩护的时间。
因突袭而出示的证据很有可能涉及到辩护思路的转变，辩护人与被告人如果没有就该份证据的存在进行充分的庭前沟通，对于辩护的准备确实会措手不及，也会严重影响辩护甚至整个庭审效果。比如先前制定无罪辩护的思路，因突发状况的出现，辩护人认为辩护思路需要作出重大调整，但由于难以向被告人传递这一信息，很难实现相互配合，被告人如果坚持原有无罪辩护思路，辩护律师基于职业伦理和规范的考量也不能作罪轻辩护，这也是为什么庭前证据开示如此重要。如果一场原本可以由“对抗”转向“配合”的庭审，因为证据突袭而变得更加激进或对抗，就一定有利于庭审进程吗？当然，不同案件，处理的方式肯定也不一样，比如对抗性不强的案件，如果庭审后通过会见沟通，对于对方出示的新证据作出合理的说明和提出新的书面补充质证意见，法官也没有不予采信的道理。这样看来，除了试图短暂获得“碾压”对方的快感以外，证据突袭的做法确实没有任何可取之处，毕竟庭审不是控辩双方的表演秀，而是关乎别人自由甚至生命的一件大事。
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