小腿粉碎性骨折的赔偿分析与计算
广西 贺州 董全吉（广西裕华律师事务所）
小腿粉碎性骨折的伤残，如果是在工伤中受伤，可以鉴定为九级伤残； 如果是在交通中受到了事故损伤，可以鉴定为 Ⅹ级伤残（4.9.9肢体损伤致：h. 四肢长骨一骺板以上粉碎性骨折。4.10 Ⅹ级伤残：4.10.10 肢体损伤致：i. 一肢丧失功能10%以上。具体伤残等级需要司法鉴定为准。），享受伤残补助；如果是人身损伤，则可以鉴定为八级伤残。 比照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》的相关规定，估计约在10级或9级（骨折内固定）之间。治疗结束后，做伤残等级鉴定，按伤残等级赔偿。小腿粉碎性骨折，可以评上九级。属于几级伤残需要由专业的伤残鉴定机构进行伤残等级鉴定，以伤残等级鉴定的结果为准。各地、各人的情况不同赔偿数额相差悬殊，具体数额根据实际花销的票据、证据，收入情况，误工时间，伤残等级、户口，当地统计数据，生活水平等计算。
需要先到当地劳动部门鉴定伤残等级；根据相关等级要求赔偿医疗费；营养费；护理费，交通、伙食、住宿补助费；停薪留职期间的工资；伤残生活补助；以及辅助器具费；康复护理费等。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。此外，应该增加精神赔偿。
有人依据工伤是没有精神赔偿的。认为若工伤精神赔偿贯彻过错责任原则，势必造成混乱。按照《工伤保险条例》的规定享受相应的工伤保险待遇，既然《工伤保险条例》和《社会保险法》规定的工伤保险待遇中没有规定精神损害赔偿。以致劳动争议仲裁委员会裁决以精神损害赔偿不属于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇和《劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议仲裁委员会受理范围为由，驳回精神损害赔偿请求。然而，《法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律解释》（2004）：第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。依据2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金”。在职工向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，其精神损害赔偿未获支持后，向人民法院提起民事诉讼请求精神损害赔偿的，应当按照民事法律规定裁决用人单位是否予以精神赔偿。虽然，《工伤保险条例》和《社会保险法》规定的一次性伤残补助金是职工因丧失劳动能力导致的收入损失，实际上也就是残疾赔偿金，但残疾赔偿金并不是精神损害赔偿，故可以请求精神损害赔偿，但应根据过错原则，来判断用人单位是否有过错进行裁判。
首先，从法释[2003]20号法条逻辑上讲，残疾赔偿金不是精神损害赔偿。虽然法释[2003]20号第十八条规定精神损害抚慰金适用法释[2001]7号予以确定，而法释[2001]7号第九条又规定精神损害抚慰金包括“残疾赔偿金”，在逻辑上给人一种残疾赔偿金应属于精神损害抚慰金的感觉，但法释[2003]20号第十七条又规定了残疾赔偿金。如果认为残疾赔偿金是精神损害抚慰金的话，法释[2003]20号第十七条和第十八条就不会作此分立条文式的规定，否则就会产生逻辑上的矛盾。此外，法释[2003]20号第三十一条明确规定：“人民法院皮当按照《民法通则》第—百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”这一条更是明确地将残疾赔偿金认定是物质损害赔偿金，而不是精神损害抚慰金。其次，从其法律规范看，残疾赔偿金不是精神损害赔偿。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》在第十六条规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金等赔付项目。其后，在第二十二条还明确规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”可见．残疾赔偿金不是精神损害赔偿。此外，2010年4月29日新修订的《国家赔偿法》第三十四条和第三十五条已经明确将残疾赔偿金和死亡赔偿金与精神损害抚慰金分开。第三是：工伤能否主张精神损害赔偿，其实质是工伤赔偿能否适用民法的问题，而这个问题的实质就是劳动法与民法的关系。广义上的劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的各种法律规范的总称，包括《劳动法》、《工会法》、《民法通则》、《民事诉讼法》等调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律法规。因此，民法及其他法律中调整劳动关系的法律规定本身就是劳动法的一部分；劳动法与民法是特殊法与一般法的关系，劳动法是特殊法，民法是一般法。劳动法有规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定；《安全生产法》第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”《职业病防治法》第52条也规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”《安全生产法》和《职业病防治法》均规定工伤职工除依照工伤保险法规享有工伤保险待遇外，仍有权依照民事法律向用人单位主张工伤赔偿责任。从上述法律规定中不难看出，民事法律调整劳动者与用人单位之间工伤事故关系。有权依照有关民事法律，向用人单位提出赔偿要求，其中当然包括提出精神损害赔偿的要求。
《劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。《劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同” 。一般情况下有证据证明用工情况，且对方符合用工条件，会认定为事实劳动关系。
建立劳动关系是不需要通过劳动局的，签了合同就行了。如果要交社保才需要到劳动局备案。一个农民，双方只是口头达成的雇佣关系，工作期间受到伤害。处理方式有两种，第一、如果员工和单位之间有劳动合同，则员工的事故可以认定为工伤，可以享受工伤待遇；即使没有书面的劳动合同，只要有证据证明双方存在劳动关系，也可以申请工伤认定；其法律依据是工伤保险条列第14条的规定：职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，可以认定为工伤；具体的工伤待遇有一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金、伤残津贴等；第二、如果单位不承认与员工存在劳动关系，而劳动者又没有证据证明劳动关系的存在，则可以按雇佣关系中人身损害赔偿的要求向单位索赔；具体的索赔项目有医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费，伤残赔偿金、被抚养人的生活费、精神损失费等，如果构成伤残了，还要到司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，根据伤残级别计算残疾赔偿金，以上赔偿项目的计算是有具体标准的。申请工伤认定走工伤赔偿道路，但这条路比较麻烦，而且必须要在事故发生之日起一年内向人力资源和社会保障局申请工伤认定，工伤认定作出后再申请劳动能力伤残等级鉴定，然后根据伤残级别要求赔偿一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和伤残津贴等。伤残赔偿案件涉及的内容复杂，知识点多，需要调查的证据也很多。
这两种处理方式都可行；法律追求事实和真相，但更注重证据和细节，如果证据不足，我们的权益很难很好的得到法律保障。
一、工伤认定的申请时限:
1、用人单位应当自从业人员发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内向用人单位工商注册地的区、县劳动保障行政 部门提出工伤认定申请。
2、用人单位未在规定时间内提出申请的，从业人员或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，向用人单位工商注册地的区、县劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
二、申请工伤的材料
依据《工伤保险条例》提出工伤认定申请应当提交下列材料：
（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。
工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。
社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助；委托他人申请的，应当同时提交被委托人的身份证明。
三、劳动能力鉴定
职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。
劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。
生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。 劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料; 自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。
职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
四、伤残鉴定
按照《工伤保险条例》第十七条的规定： 职工发生事故伤害之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。并在伤势相对稳定时，申请做劳动能力鉴定，然后根据认定和鉴定结果，享受相应的工伤待遇（赔偿标准可参阅《工伤保险条例》第五章工伤保险待遇的相关章节：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
五、2014年广西工伤赔偿标准
（国家统计局公布2013年度全国城镇居民人均可支配收入26955元）
(一)医疗费
1、要求：治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。
2、法律依据：《工伤保险条例》第30条第3款。
3、备注：用人单位没有参加工伤保险的，不是必须到签有服务协议的医疗机构治疗。
(二)营养费
营养费是指当事人为辅助治疗或使身体尽快康复而购买日常饮食以外的营养品所支出的费用。
营养费根据当事人伤残程度参照医院意见及营养费支出凭证确定。也有营养费的支付必须有医生的医嘱，否则很难支持，没有固定标准。关于营养费,如果医嘱写明加强营养,则有营养费否则没有.如果有营养费 .则是在工伤最后处理时给付
(三)护理费
1、标准：
(1)停工留薪期内（注意：此为住院期间）需要护理的，由所在单位负责。
(2)评定伤残后需要护理的，完全生活不能自理，按统筹地上年度职工月平均工资的50%;大部分生活不能自理，统筹地上年度职工月平均工资的40%；部分生活不能自理，统筹地上年度职工月平均工资的30% ；
2、要求：生活护理费需经劳动能力鉴定委员会确认，工伤职工按月享受。
3、法律依据：《工伤保险条例》第33条第3款、第34条。
护理原则上由单位负责，单位没有管的，应支付护理费，护理费的标准按照实际护理人员的误工工资计算。定残后经鉴定需要护理的，按照护理级别支付不同数额的护理费。
陪护费即护理费，是参照误工费的标准赔偿的，原则上为一人，不超过两人。
(四)交通费、住宿、伙食补助费
1、标准：由各工伤保险统筹地区人民政府规定。
2、要求：住院期间。
3、法律依据：《工伤保险条例》第30条第4款：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
住院伙食补助费按照本单位职工出差补助的70%支付。
(五)停工留薪误工费
1、标准：原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付 。
2、要求：停工留薪期一般不超过12个月;伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
3、法律依据：《工伤保险条例》第33条。
4、备注：停工留薪期根据医疗机构的诊断证明和各地的停工留薪期分类目录确定，但确定的部门和程序，依地方规定。
(六) 七级至十级伤残待遇：一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和一次性伤残补助金
1、标准：享受一次性伤残补助金：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;
2、要求：劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金和用人单位分别支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金 (一级至四级伤残无此项目。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定)。
一次性伤残补助金：九级伤残=本人工资×9个月
一次性工伤医疗补助金：九级伤残：本人工资（元／月）×10个月= 元 ；
一次性伤残就业补助金：九级伤残：本人工资（元／月）×8个月= 元（如：近日，江苏省通州市人民法院一判决对此作出肯定的回答，用人单位被判决承担医疗费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等合计68000元。）
3、法律依据：《工伤保险条例》第37条：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。
4、备注：本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
(七)辅助器具费
1、标准：各省、直辖市工伤辅助器具限额标准。
2、要求：因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具。
3、法律依据：《工伤保险条例》第31条。
(八)康复治疗费
1、标准：治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。
2、法律依据：《工伤保险条例》第30条第6款：工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
3、备注：依地方规定，康复治疗需经办机构组织专家评定。
(九) 精神损害抚慰金
工伤保险赔偿属于社会保障法的范畴，具有公法性质。劳动关系中的劳动者因工伤事故遭受工伤人身损害，应当按照国务院制定的《工伤保险条例》的相关规定请求工伤保险赔偿，享受相应的工伤保险待遇，不能直接对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼。精神损害赔偿是指自然人因其人身权受到不法侵害，使其人格权益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，受害人本人或死者近亲属要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。精神损害赔偿的法律性质是财产赔偿责任，具有填补、抚慰、惩罚的功能。由于工伤保险待遇与精神损害抚慰金的法律性质和功能不同，对工伤事故损害赔偿案件不能主张精神损害抚慰金，应按照《工伤保险条例》的相关规定享受相应的工伤保险待遇。
劳动法与民法是特殊法与一般法的关系，劳动法是特殊法，民法是一般法。劳动法有规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定；《安全生产法》和《职业病防治法》均规定工伤职工除依照工伤保险法规享有工伤保险待遇外，仍有权依照民事法律向用人单位主张工伤赔偿责任。其中当然包括提出精神损害赔偿的要求。
(十) 按照工伤和雇工两种不同的赔偿计算
（以小腿粉碎性骨折的伤残住院40天，休养3个月为例计算。区统计局提供的2013年统计数字职工月平均工资3553元；农、林、牧、渔业年平均工资24432元；农村居民人均纯收入：6791元，九级伤残（具体司法鉴定伤残定级）的赔偿系数0.2 ；《自治区财政厅桂财行[2014]第30号通知》：住宿费每人每天330元；伙食补助费每人每天100元。）
1、工伤计算
⑴ 医疗费，残疾辅助器械费：（略）？？
⑵营养费：40×40=1600元
没有固定标准。关于营养费,如果医嘱写明加强营养,则有营养费否则没有.如果有营养费 .则是在工伤最后处理时给付，一般按照一天40元计算。
⑶护理费：
住院护理：40×（24432÷365）=2677元
伤残后护理费（此处仅以休养时间计算，尚未包括以后的）部分生活不能自理，统筹地上年度职工月平均工资的30% ：3553元×30%×3=3197元
⑷交通费、住宿、伙食补助费
伤残人员伙食补助费：100×70%×40=2800元
护理人员伙食补助费：100×40=4000元
交通费、住宿费：？？（按照发票，住宿部超过一天330元。）
⑸伤残人员停工留薪误工费：（40天+90天休养）×（3553÷30）=15397.2元
⑹ 伤残待遇
一次性伤残补助金：3553×9个月= 31977元
一次性工伤医疗补助金：3553×10个月= 35530元 ；
一次性伤残就业补助金：3553×8个月= 28424元
⑺精神抚慰金：10000元
工伤伤残赔偿合计：（医疗费、残疾辅助设备、交通住宿费未统计上来以外）：135602.2元
2、雇工计算
⑴医疗费，残疾辅助器械费：（略）
⑵误工费：
伤残人员误工：（40天+90天休养）×（3553÷30）=15397.2元
陪护人员误工： 40×（24432÷365）=2677元
⑶住院伙食补助费：
伤残人员：40×100=4000元
陪护人员：40×100=4000元
⑷营养费：40×40=1600元
⑸交通住宿费：凭发票（略）
⑹伤残赔偿金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
残疾赔偿金是指对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。因丧失全部或者部分劳动能力而导致收入减少的财产赔偿(属于物质损失而非精神损害抚慰金)。
单一伤残等级赔偿指数：一级--100%，二级--90%，三级--80%，四级--70%，五级--60%，六级--50%，七级--40%，八级--30%，九级--20%，十级--10%）；多等级伤残—综合伤残等级赔偿指数：对伤残者的实际赔偿额＝伤残赔偿总额×赔偿责任系数×综合伤残等级赔偿指数。公式为C＝Ct×C1×(Ih+∑Ia,i)；综合伤残等级赔偿指数”＝最高等级的伤残赔偿指数+附加伤残等级指数（累加）；附加伤残等级赔偿指数分别对应为：一级10% 二级9% 三级8%四级7%五级6% 六级5%七级4% 八级3% 九级2%十级1%；限制条件：1，附加伤残等级指数累加不得大于10%，即：附加累计的总和以10%为上限，超出的不计。 2, “综合伤残等级赔偿指数”不得大于100%，即以100%为上限，超出的不计。
残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入×伤残等级系数×赔偿年限(基本年限20年)。
6791×0.2 ×20=27164元
⑺被扶养人生活费：（略）
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际抚养的、没有其他生活来源的人为限，按当地居民基本生活费标准计算。被抚养人不满十八周岁的，生活费计算到十八周岁。被抚养人无劳动能力的，生活费计算二十年，但五十周岁以上的，年龄每增加一岁抚养费少计一年，但计算生活费的年限最低不少于十年；被抚养人七十周岁以上的，抚养费只计五年
农村居民被抚养人生活费赔偿金额=农民家庭人均生活消费支出额×(18-被抚养人实际年龄) ÷ 被抚养人承担扶养义务的人数×伤残赔偿系数 (受害人死之的不乘以伤残赔偿系数 )
⑻精神损失费：10000元
雇工赔偿合计：（医疗费、残疾辅助设备、交通住宿费未统计上来以外）：65438.2元
2015年1月24日14:31荷香月暖（QQ：353159928）作于贺州
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