泰和泰（北京）律师事务所
一、“天宝解决方案公司诉惠州市丰源钢结构有限公司侵害软件著作权纠纷案”案情回顾1. 妨害证据保全导致侵权人须承担不利后果的法律基础四、积极申请证据保全措施对证据推定原则使用及案件走向产生的可能性影响1. 辅助证据链形成，完整呈现侵权行为，有利于法官对案件事实的判断2. 侵权人承担对其不利的推定，更利于对权利人主张的侵权行为获得认定在知识产权侵权诉讼中，权利人指控他人侵犯自身权利的重要依据在于取得被控侵权产品。一般而言，权利人可以申请公证机关对所购侵权产品的过程进行公证，再将保全取得的产品实物作为指证侵权行为的证据提交法院。但当涉诉侵权产品为不易通过公开销售市场购买的大型机械设备，或权利人主张的侵权行为是有关产品的制造方法侵权或计算机软件侵权时，由于侵权产品常被侵权人所实际控制，无法直接通过购买取得，权利人通过正常途径进入厂区等侵权场所取证确属不易，则通常有必要向法院申请采取证据保全措施进行取证。
纵使如此，被控侵权产品作为证据获取难度依然较大。一旦案件进入诉讼程序，侵权行为人往往通过转移或拆解机械设备、计算机等多种方式藏匿软件等侵权产品，企图消除证据线索、规避因权利人取证为带来的风险。此种藏匿证据、干扰取证的行为给法院实施证据保全工作也带来巨大阻碍。
然而必须承认，是否获得证据保全往往对诉讼案件走向起着关键作用。因而实践中广泛存在侵权人妨碍证据保全的情形，如在法院实施证据保全后转移被控物证，甚至将其损毁，导致权利人无法进行现场对比，更有甚者，被告拒不配合证据保全，也拒绝提供被控物证，阻挠法院正常的保全工作，致使证据保全无法进行。此种行为罔顾《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》等法律规定，对案件走向及结果尤其侵权事实认定、判赔金额计算均产生巨大影响。本案的情况就是如此。
一、“天宝解决方案公司诉惠州市丰源钢结构有限公司侵害软件著作权纠纷案”案情回顾
天宝解决方案公司（以下简称“天宝公司”）系行业内知名钢结构设计软件Tekla Structures（又称“Xsteel”）（本案主张Tekla 15.0,16.0,17.0,18.0,19.0,20.0,21.0，Tekla 2018,Tekla 2019，Tekla 2020等多个版本软件，该公司已就上述每一个版本的Tekla计算机软件进行了单独的著作权登记，以下统称涉案软件）的著作权权利人。被告惠州市丰源钢结构有限公司（以下简称“丰源公司”）是一家专业从事钢结构工程及维护系统研发、设计、制作等的企业，营业范围包括“钢结构工程生产、加工、销售，钢结构制品、建筑材料”等。天宝公司以丰源公司未经许可使用涉案软件进行相关产品设计、制作，构成计算机软件著作权侵权为由，向广州知识产权法院起诉，请求判令丰源公司停止侵权行为，并赔偿经济损失180万余元。基于天宝公司代理人提供的证据线索及证据保全申请，广州知识产权法院受理本案后，前往丰源公司办公场所进行证据保全，当场向该公司管理人员释明了将采取的保全措施以及拒不配合法院保全的法律后果。丰源公司员工存在明显不配合法院证据保全工作的行为，先以请示负责人、咨询律师为由拦阻法院工作人员进入办公区、拖延其实施证据保全措施超过四十分钟之久，同时自行拆除办公区计算机主机设备，导致法院工作人员进入可能存储涉案软件的办公区开展保全工作时，现场仅剩余11台电脑显示器及1台主机。由于丰源公司的阻碍，现场仅存的1台计算机主机上未见涉案软件信息，法院工作人员未能实现证据保全。但是根据该公司办公区结构、现场遗留物品及惯常计算机配置来看，该区域明显为多人办公状态，各项办公设施齐备，结合天宝公司提供的初步证据、线索以及法院证据保全实施情况，可以推定该办公区实际应另有10台计算机主机，其上存在本案涉案软件，构成侵权行为。为证明正版软件销售价格，天宝公司提供了涉案软件销售合同，并基于推定的10套侵权软件数量，主张其遭受的实际损失赔偿数额。广州知识产权法院于2022年6月7日作出【2021】粤73知民初163号判决书，法院判决被告丰源公司立即停止侵害原告天宝公司涉案软件著作权的行为；判决原告天宝公司主张依据侵权行为产生的实际损失计算损害赔偿数额理由成立，支持原告侵权软件数量的推定，并考量被告丰源公司未经许可使用软件的主观过错，及其在法院实施证据保全过程中存在的妨害证据保全之行为，情节较为严重，应赔偿天宝公司经济损失110万元；驳回天宝公司其他诉讼请求。一审判决后，被告向最高人民法院提起上诉，最高人民法院审理后维持了一审法院的原判，对被告请求予以驳回，于2023年6月14日作出（2022）最高法知民终2388号判决。1. 妨害证据保全导致侵权人须承担不利后果的法律基础
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定,“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交,对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的,人民法院可以认定该主张成立”。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十三条规定，“当事人无正当理由拒不配合或者妨害证据保全，致使无法保全证据的，人民法院可以确定由其承担不利后果”。为证明丰源公司实施侵权行为的主张，原告天宝公司代理人提供了大量前期证据线索，涉及丰源公司经营场所情况及照片，协助一审法院了解证据情况并推动法院进行证据保全。一审证据保全过程中,在一审法院已经向丰源公司释明若阻碍证据保全将承担相应不利后果的情况下,由于丰源公司仍然采用拖延、阻碍法院工作人员进入现场和拆除计算机主机等恶意方式妨碍证据保全工作,一审法院未能完成证据保全。但是通过比对原告天宝公司前期提交的证据照片与法院实际进入保全工作的场所、法院现场勘验办公环境及遗留办公物品、核查计算机显示器及1台主机等计算机配置等，并根据前述司法解释的规定,一审法院根据现有情形及所获信息认为已经能够推定，被告公司未能保全到的10台计算机中安装了涉案软件，并以此认定被告实施了复制涉案软件的侵权行为。二审法院结合相关证据亦肯定了一审法院对侵权事实的认定，并强调了通过综合比对、分析天宝公司提交的证据线索、丰源公司的招聘信息、一审法院的证据保全及现场情况，足以相互印证丰源公司的侵权行为。这些证据密切关联而非互相孤立或割裂的存在。一审法院认定了丰源公司的侵权行为以及该公司至少存在10套被诉侵权软件，在此基础上，法院认可天宝公司提出的以侵权行为遭受的实际损失来计算损害赔偿金额的主张。广州知识产权法院综合考量了天宝公司提出的正版软件单套价格及所含各项服务费用、被告的侵权行为性质及主观故意，尤其加之被告在妨碍证据保全实施中的严重情节等因素，最终酌定赔偿金额为110万元。二审法院亦认可了一审法院的考量因素并维持了一审法院确定的赔偿金额。综合上述内容我们认为，原告通过其代理人在此次诉讼中对证据保全的申请及应对方案对法院最终确定被告侵权行为及获得此项判赔金额起到了至关重要的作用。即使被告实施妨害证据保全行为导致法院无法对被告计算机完成证据保全，但是正是基于原告对证据保全措施的申请，及其提交线索证据对法院证据保全不断推进，将线索证据辅以法院现场勘查情况及其他证据，才能让数个看似孤立的证据相互引证，达到证明目的，肯定原告主张，认定被告侵权行为，最终促成法院适用证据推定原则，由被告承担不利后果。因此我们有理由提出，在此类计算机软件著作权侵权诉讼中，向法院提出证据保全申请具有较高的现实意义，即使对方采取妨害证据保全的行动，基于证据推定的法定规则存在，原告也有较高可能性在侵权人侵权行为认定的主张上获得支持并且取得更为公正合理的损害赔偿数额。证据保全制度目的旨在对证据进行固定与保护。当证据存在可能灭失或者难以取得的情况，当事人可在诉前或诉中向人民法院申请证据保全，可见通常申请证据保全是由于相关证据获取确实存在一定难度，或未来存在灭失的可能导致再难获取。而民事诉讼活动又往往以证据为核心，借助当事人提供的全面、客观的证据，才能有利于法院查明案件事实。因此诉讼中法院有必要通过证据保全的方式为当事人减轻举证困难提供此种公力救济。于本案而言，尽管被告丰源公司之后采取种种措施试图阻碍证据保全实现，但从结果上看，法院仍根据证据保全工作中取得的线索以及证据推定原则认定被告的侵权行为，被告因此承担了因妨害证据保全产生的不利后果。可见，在知识产权侵权诉讼中，尤其在计算机软件著作权侵权案件中，侵权行为本就十分隐蔽或者处于侵权人内部控制之下，知识产权权利人不易获得侵权行为完整情况及相关证据，因此非常有必要在诉讼前或诉讼中，借助向法院申请证据保全来固定侵权证据和侵权事实，它将在之后的诉讼活动中持续产生一系列明显有利于权利人的优点。在以本案为代表的计算机软件著作权侵权案件中，由于正版软件破解版本在网络上分布较为分散、隐蔽，侵权人安装、使用侵权软件的线索、证据不易获得。本案原告通过被告丰源公司在网络上大量发布招聘熟练使用Tekla软件的员工等信息来获得侵权行为踪迹得以初步认定对方侵权行为。即使如此，如本案中，涉案侵权软件安装在被告丰源公司办公区电脑中，此类场所往往较为隐蔽，侵权软件完全处于被告控制之下，实际取得诉讼证据难度较大，若不采用证据保全措施，无法了解实际侵权情况，仍然难以判定是否构成侵权行为。且一旦案件进入诉讼阶段，被告极有可能卸载侵权软件、销毁证据以规避侵权责任，给原告带来更为不利的影响。查明案件事实并确定有无侵权行为是决定案件走向的基础，在计算机软件著作权侵权案件中，实际取得能够确认侵权行为的证据并获得采信尤为重要。本案中，确定被告丰源公司办公电脑是否安装了涉案侵权软件以及安装软件的数量成为之后法院确定被告实施了侵权行为且必须承担侵权责任的最重要理由。发现被告发布的大量招聘信息、获取初步线索证据和一审法院的证据保全缺一不可，但是证据保全措施对前期的证据起到印证作用，并由法院实施，可信度极大提升，因此在案件中重视证据保全措施的申请，并积极协助与推动法院实施保全行为是原告获得胜诉的关键。最高人民法院在二审中亦肯定了将这些证据“密切关联、互相印证”对组成比较充分的事实依据起到的重要作用。此外，在其他著作权侵权案件中，常有涉及紧急情况下，如在大型展会中发现侵权人存在销售或许诺销售侵权商品的行为，此种情况由于其突发性及展会的短暂性，若不及时采取证据保全措施，侵权行为随时可能由于错失时间引起证据灭失而导致无法确定。这些案件中证据保全措施的使用对于确定侵权行为并辅助权利人最终获得维权也有很大发挥空间。民事诉讼损害赔偿的确定往往以填平权利人合法权益遭受的实际损失为原则。证据保全制度为当事人获得涉案证据、维护自身权益提供了有力保障。本案即通过证据保全较为清晰地确定了侵权软件数量继而判定了公正而有利于权利人的赔偿数额，两审法院均对保全行为中获得的10台计算机推定10套软件数量予以确认，推动了有利于权利人损害赔偿主张的实现。此外，通过证据保全，被告侵权情况更容易明了呈现，获取的证据也更容易被采信，其实是以更为合理的方式缓解了权利人的举证负担，权利人合法权益以更高效的方式获得实现，从这方面来说，权利人向法院申请证据保全措施也是极为必要的。四、积极申请证据保全措施对证据推定原则使用及案件走向产生的可能性影响
如前所述，《民事诉讼法》及相关司法解释明确规定各方当事人应当对证据保全工作予以配合协助,如果不予配合,将承担明显不利于己的法律责任。因此，即使在实践中，侵权人采取妨害证据保全的行为企图隐匿转移证据，根据证据推定原则，法院仍然可以结合在案证据及实际情况确定由侵权人承担不利推定的后果，进而作出诸如支持原告诉讼请求等有利于权利人的判决，对权利人获得支持具有明显的适用优势。而与此同时，权利人在案件中制定合理的诉讼方案，积极配合与推动证据保全工作的实施对案件走势亦产生重要影响。1. 辅助证据链形成，完整呈现侵权行为，有利于法官对案件事实的判断
知识产权侵权案件中由于侵权人对证据的控制导致证据具有很高的隐蔽性，事实往往藏匿其下难以完整呈现，不利于法官对案件事实获得清晰与完整的判断和把握。此时权利人在诉讼中对于证据的提取策略和对证据保全措施的方案、态度影响着案件走向。本案中，原告代理人通过招聘信息发现侵权行为后便及时对侵权现场即侵权人办公区域进行取证，获得初步线索证据，既有利于尽快掌握侵权情况，又有利于作为初步证据提交法院促进证据保全的申请。此外，提取初步证据尽可能线索周详更有利于推动法院实施证据保全，在后续侵权事实认定时也起到关键性作用，尤其在侵权人妨害证据保全的情况下。本案侵权事实的认定很大程度上依赖于法院证据保全时对现场的勘验情况与原告提交的初步证据线索进行的比对。一、二审法院均确认，原告提交的初步证据照片与法院实际取证现场场景一致，才得以将多种证据相互联系综合判断，即保全到的计算机显示器、现场遗留办公用品及原告提交证据照片中的办公现场计算机显示器上显示的涉案侵权软件，互相印证，共同推定被告办公区域计算机上应实际安装有侵权软件。所谓孤证难鸣，原告代理人在申请证据保全前的准备工作对法院最终对保全后获取线索的认定存在重要影响，有利于辅助各个环节获取的单独证据形成证据链，更完整向法官呈现侵权事实。由此可见，案件代理人对整个证据保全工作的积极促进与协助往往对整个案件走向起着不可忽视的作用。2. 侵权人承担对其不利的推定，更利于对权利人主张的侵权行为获得认定
根据法律规定，若存在被告拒不配合或拒不提供被控物证的情况，法院可以结合实际情况作出判断，直接推定侵权成立。在本案中，丰源公司在一审法院已经释明若阻碍证据保全将承担相应不利后果的情况下，依然采取妨害措施，故法院结合现场情况推定该公司未能保全到的10台电脑安装了侵权软件。实践中最高人民法院及其他下级法院也在类似案件中做出过相似的推定，如西门子工业软件有限公司与广州沃福模具有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案[1]和达索系统公司与中山市鑫海精密制造科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案[2]。在计算机软件著作权侵权案件中，人民法院基于证据推定原则认定侵权事实及实际侵权情况，通常将现场获取到的证据、未能保全到的证据及现场实际情况作为一个整体共同参考用于推定涉案侵权软件数量，结合涉案正版软件价格、侵权人主观恶意以及侵权人妨害证据保全的严重情节，综合考量权利人实际损失的数额，最终酌定侵权损害赔偿的金额。相比于仅基于在案证据计算赔偿金额，这种方式明显有利于权利人的利益。它在推定的涉案软件数量上进行计算，且实践中存在允许突破《著作权法》等法律规定的最高法定赔偿数额的裁判，不仅减轻了权利人举证负担，解决了因证据被侵权人控制、藏匿而无法实际获取导致权利人难以维权的问题，甚至在赔偿数额上也向权利人予以倾斜，给予法官自由裁量权，可以在最大限度弥补权利人遭受的实际经济损失，是有利于权利人权益弥补与保障的一项制度。本案中，一审法院计算侵权损害赔偿时对推定的10套侵权软件相关费用均纳入计算,同时将侵权公司妨害证据保全的情节也计入损害赔偿的考量范畴,最终计算权利人的实际损失后判决被告丰源公司赔偿天宝公司110万元。最高人民法院在二审中亦考虑被告主观过错，“在证据保全时存在拖延、阻碍的行为，情节较为严重”，最终肯定与维持了一审法院的判赔金额。原告代理人在本案中对证据保全工作全流程的积极推进对法官在确定判赔金额时考量原被告双方情节继而维护原告权益获得公正损害赔偿起到重要影响。在上述西门子工业软件有限公司与广州沃福模具有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，最高人民法院之所以支持了西门子工业软件公司261余万元的侵权损害赔偿,也是建立在证据保全过程中发现沃福模具公司的电脑安装了十余套侵权软件这一重要事实,并对其抗拒保全的电脑作出侵权推定的基础上。即使由于侵权人妨害导致证据保全无法实施，甚至无法推定侵权人非法安装软件的大致数量，但是以证据推定原则作为基础，将妨害证据保全作为严重情节计入确定侵权损害赔偿数额的考量因素，依然能够促使法院作出更有利于权利人权益的赔偿金额。此种情形在实践中也不鲜见，如奥多比公司与广州市凡拓数码科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案[3]和新百伦贸易（中国）有限公司、新百伦（中国）体育用品有限公司、琪尔特股份有限公司等不正当竞争纠纷案[4]，法官在确定判赔金额时均考量侵权人恶意阻挠证据保全的恶意行为，通过自由裁量作出了更有利于权利人的损害赔偿数额。这其中权利人的证据保全申请及法院基于侵权人妨害证据保全情节作出的综合考量，对最终赔偿数额起到至关重要的作用，保障了权利人充分获得司法救济，其权益得到最大限度的弥补。从上述分析以及引述案例中我们均能看到在知识产权侵权诉讼中申请法院证据保全的重要意义。不仅权利人“举证难”、维权成本高的情况得以缓解，纵使在侵权人妨害证据保全的情况下，法院依然可能借助证据推定原则得出不利于侵权人的推定结果，继而有利于权利人在确定对方侵权行为及获得公正、合理的判赔数额上得到更为有力的判决支持，成为权利人通过知识产权侵权诉讼最大程度维护自身权利的有力保障。经最高人民法院二审判决的再次确认，本案权利人天宝公司诉讼请求得以巩固，及时纠正了被告侵权行为，获得110万元的判赔金额，所受侵权损害在较大程度上得到救济，是为一件诠释证据保全在知识产权侵权诉讼中具有重要现实意义的成功案例，体现了原告代理人在证据方案把控上的智慧。【1】参见【2020】最高法知民终155号判决书、【2018】粤73民初1099号判决书【2】参见【2016】粤民终870号判决书、【2015】粤知法著民初字第4号判决书【3】参见【2013】穗中法知民终字第389号判决书、【2012】穗天法知民初字第1109号判决书冯超，资深知识产权律师，泰和泰（北京）律师事务所高级合伙人。
冯超律师毕业于美国杜克大学和中国外交学院，获得法学硕士学位，曾在知名国际和国内律所执业。过去二十年里，冯律师代理了大量知识产权申请案件、知识产权侵权、确权诉讼案件、不正当竞争案件和与知识产权相关的反垄断案件，参与了大量知识产权交易合同的起草、谈判和执行。同时，冯律师在网络安全、数据保护和数据合规领域具有丰富经验，是较早关注并从事企业数据安全与保护、数据跨境传输相关法律业务的律师之一，并获得ALB、MIP、WTR、Legal band、AsiaIP等国内外权威评级机构的认可和推荐。
冯超律师团队由十余名律师和专利代理人组成，可用中、英、日、法、马来语等向客户提供知识产权、数据保护、外商投资、民商事争议解决等领域的法律服务。
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