2017年10月1日起，十二届全国人大五次会议表决通过的《中华人民共和国民法总则》（下称“《民法总则》”）将正式施行。《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。相比于《民法通则》之规定，国家政策退出民法法源的舞台，而习惯（有学者称习惯法）获得了法源的地位，陈荣传教授称此为“民法典最重要的基本规定”。
但是，目前针对“习惯”的研究，主要集中在法源意义、学理认定和对历史民俗习惯的挖掘等领域，在其即将实施的当下，理念突破有余而现实指引不足，未能解决民法渊源调整后法律共同体如何具体适用该规则的问题。就此，笔者拟从如下几个方面对该问题进行初步探究，以期抛砖引玉、广开法门，使“习惯”这一“无法之法”有法可循。
《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）第二条规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。”司法解释是我国法律体系建构和完善的重要环节，也是集中解决法律适用具体问题的制度保障，由其对《民法总则》第十条的适用进行具体规定，规范指引性强。但是，司法解释只有在发现了较为集中的问题和积累了较多实践经验后，才能有的放矢地制定，依此路径则不可避免地存在一定程度的延时性，难以及时应对《民法总则》施行后的空档。
2007年起，江苏、江西、广东等省法院系统均参与了最高人民法院关于民俗习惯司法运用的调研工作，其中江苏省泰州市姜堰市的探究具有较为典型的意义，其三级法院先后出台了关于民事审判中如何运用善良风俗的意见[1]。在《民法总则》第十条的相关司法解释出台前，各地法院以指导意见的方式进行过渡，不失为一种现实性选择。
“调查总结民事习惯是当前民法典编纂的基础性工作”[2]，许多学者发出呼吁，认为应当在民法典编纂过程中，进行较大规模的普遍性的民事习惯调查。民事习惯调查并非新鲜之事，除域外经验可兹参考[3]，中国早在清末及民初已有过两次较大规模的民事习惯调查，且其调查成果（如南京国民政府时期形成的《民事习惯调查报告录》）对当时民事立法和司法领域都产生了一定的影响。有鉴于此，通过民事习惯调查的方式落实《民法总则》第十条也是一种重要解决方案。但法律层面上的民事习惯调查不等同于社会学或人类学层面的社会民俗考察，而是深入挖掘、整理会对民事关系及权利义务产生影响的习惯并作出法律价值评判上的认定，且习惯亦会因时而变，要形成能对司法实践提供全面而准确指导的成果，绝非一朝一夕之功。
《民法总则》实施之前，习惯虽未成为正式法源，但不意味着其不具有裁判参照的功能，在某些制定法规范缺失的领域，司法者会参考习惯作出判断。而司法体系的完整性和稳定性，亦决定了既往的裁判中定然或多或少闪现过习惯的影子。现实中，虽然鲜有案例直接将习惯作为裁判依据，但不乏以习惯作为裁判理由的。[4]
那么，从什么样的案例入手抓取“习惯的影子”更为妥切？部分研究者通过对与“习惯”相关的主题词（如“习惯”、“风俗”、“民俗”、“习惯法”等）进行案例分类和检索，试图求得或论证出某种裁判规律。但是由于汉语语词的丰富性，裁判文书中大量与“习惯”有关的词语，并不必然指向习惯的适用。换言之，简单通过不同语词的检索得到的调查结果，与法源意义上的“习惯”未见直接关联性，对《民法总则》第十条的理解与适用不具有较强的指导意义。
《民法通则》第七条系民法公序良俗原则的体现，《民法总则》第十条又明确指出适用习惯不得违背公序良俗，且在司法裁判中对“公序良俗”的评判已经实质触发了对“习惯”的司法衡量。基于二者之间在法律关系上的联系和审判实践中的契合，我们认为，对涉及“公序良俗”原则适用的案例进行挖掘更有价值，又鉴于“善良风俗”与“习惯”更为接近和具有契合度，故本文重点选取与“善良风俗”有关之案例进行分析和论述。应当注意的是，根据《民法总则》第十条规定，习惯是对制定法的补充，而司法实践中两者除了补充关系之外，还可能存在一定的冲突情形，因此对相关案例[5] 仍有必要作进一步的类型化区分。
其一是制定法缺失，而习惯有适用空间，在不违背善良风俗的前提下吸收习惯进行裁判的案例。例如：
案例一：广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民提字第67号
法院认为：尸体是凝结着人类感情的特殊物，蕴含着人类的精神利益、伦理道德和社会利益，对死者尸体的尊重和保护是死者亲属的精神需求和道德要求。死者亲属对死者尸体所享有的处置权有别于一般意义上的处分权，在法律框架下依照社会善良风俗对死者尸体的妥善处置既是其亲属的权利也是其应当承担的义务。死者亲属要求返还尸体的请求权，因返还的客观现实不能，可转化为对精神利益的损害赔偿请求权，本院经综合考量酌情由灌阳县人民医院向唐清、李志梅赔偿精神损害抚慰金。
案例二：江苏省高级人民法院（2016）苏民申1747号
法院认为：虽然于法律上缺少明确规定，但是亦不违背公序良俗的民法基本原则。且酌情判决的数额仅为2万元，并不明显超出陈庆启的承受能力。陈庆启实可为陆秀侠的困难着想，伸出援助之手，弘扬善良风俗，陆秀侠亦可感恩于相助，双方子女亦可受惠于相助，不应将求助行为臆断为投机取巧之行为。如本案改判不予相助，实有违于善良风俗，故本院对陈庆启的再审申请不予支持。
上述案例，一涉及尸体的处置，二涉及离婚后“夫妻”之间的扶养义务，法律对此均无明确规定，导致法官裁判时面临困境，故援引善良风俗原则进行处理，但该处理实际上仍以对民事习惯的认定为基础。通过对以上案例的分析，可以做出如下合理推断：一是《民法总则》施行后，对该类案件的处理可直接以第十条为裁判依据；二是处理同类案件时，可参照使用上述案例中所认定的民事习惯。尤其在人民法院落实司法责任制的系列规定出台后，有关进一步统一裁判尺度的要求会使这类案件所隐含的民事习惯愈加焕发活力。
其二是制定法存在，但由于某些特殊情形，民事习惯与制定法存在一定冲突，在不违背公序良俗的前提下，法官以自由裁量权作变通适用。例如：
案例三：重庆市铜梁县人民法院（2009）铜民初字第149号，重庆市第一中级人民法院（2010）渝一中法民终字第1759号
一审法院认为：被告未经原告同意将其母安葬在原告的承包地里的行为，已经侵犯了原告的土地承包经营权，依照物权法的相关规定，原告可以请求被告恢复原状。但基于本案涉及到农村丧葬风俗习惯，依照我国的民间风俗，被告母亲既已下葬不宜再另行搬迁。故判决被告依法承担相应的赔偿责任。
二审法院认为：如上诉人坚持要求排除妨碍、恢复原状，被上诉人不能以已下葬不宜搬迁为由予以抗辩。
案例四：河北省三河市人民法院（2014）三民初字第4409号，河北省廊坊市中级人民法院（2015）廊民一终字第854号
一审法院认为：原告（买方）诉称涉案房屋属于“凶宅”，购买此类房屋不符合国人风序良俗，被告隐瞒实情的行为属于欺诈。但是，被告父亲跳楼自杀，与房屋本身质量之间没有直接关联，认定被告存在欺诈行为的证据不充足，且被告的行为并非故意，也未违背法律强制性规定，故对原告的诉讼请求不予支持。
二审法院认为：被上诉人（原审被告）父亲自涉案房屋内跳楼自杀的事件，虽与房屋质量无关，但从我国善良风俗出发，该事实足以对上诉人（原审原告）作出是否购买涉案房屋的真实意思表示造成影响，故被上诉人关于未将此事实告知上诉人其不存在过错的抗辩理由不能成立。
上述案例所涉争议，虽然制定法已提供了规范指引，但法官无可避免需对案涉民事习惯进行论证。案例三中，尽管《物权法》已有明确规定，但一审法院仍然基于丧葬民俗没有支持原告的恢复原状请求；案例四中，法院对“凶宅”这一民事习惯的考量，也实质影响到了其对《合同法》上“欺诈”的认定。以上两案一、二审都作出了不同认定，可见在遇到习惯与制定法冲突情形时，法官适用法律会出现困惑。案例四则更为突出地表明，民事习惯虽然不一定会突破法律规范框架，但可能影响法官认定法律事实，这是民事习惯介入司法的另一形态，值得进一步探究。
综上，民事习惯在《民法总则》施行之前的司法实践中已有诸多体现，但其出现的领域不一、形态各异，司法认定较为复杂。如能以司法解释或民事习惯调查的方式进行规范和指引，自是较为理想的状态。但在《民法总则》第十条的司法解释尚未出台、系统性的民事习惯调查尚未启动之际，从既往案例中寻觅民事习惯司法适用的影子，不失为一种“方便法门”。待相关案例丰富时，形成典型案例或指导性案例体系，进而对涉习惯的民事裁判规则进行梳理和总结，当更为符合现实的法治期待。
注释：
[1] 2007年姜堰市出台《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见（试行）》，同年泰州市中级人民法院出台了《关于民事审判运用善良习俗的若干意见（试行）》，2009年江苏省高院出台《关于在审判工作中运用善良民俗习惯有效化解社会矛盾纠纷的指导意见》。
[2] 高其才，陈寒非：《调查总结民事习惯与民法典编纂》，载《中国法律评论》2017年第1期。
[3] 茨威格等指出，习惯法调查、记录习惯法对于一种法国共同习惯法的逐渐形成，并最终导致习惯法与成文法的融合都是十分必要的，这为《法国民法典》的成功奠定了坚实的基础。参见高其才：《尊重生活、承续传统：民法典编纂与民事习惯》，载《法学杂志》2016年第4期。
[4] 彭中礼：《习惯在民事司法运用中的调查报告——基于裁判文书的整理与分析》，载《甘肃政法学院学报》2014年第6期。
[5] 本文所选案例以民事案例为核心，暂不选取主要涉及商事交易习惯的案例，因考虑到《合同法》已对交易习惯的适用有所规定，以此为判即可，《民法总则》第十条适用空间有限。
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