——兼评《关于清理规范非融资性担保公司的通知》
2013年12月21日， 银监会、发展改革委、工业和信息化部、财政部、商务部、人民银行、工商总局、法制办八部委联合发布《关于清理规范非融资性担保公司的通知》（银监发〔2013〕48号，以下简称《通知》），这是国家层面首次针对非融资性担保公司发布的规范性文件，要求各地区要高度重视非融资性担保公司清理规范和强化管理有关工作，加强领导，明确分工，落实责任，务求实效。
按照《通知》要求，清理规范非融资性担保公司的缘起，是因为一些地区非融资性担保公司数量激增、业务混乱等问题日益突出，大量非融资性担保公司不经营担保业务，甚至从事非法吸收存款、非法集资、非法理财、高利放贷等违法违规活动，风险事件和群体性事件频发，对有关地区经济社会发展造成严重影响。归纳为两个方面：一是非融资性担保公司数量激增且不经营担保业务；二是非融资性担保公司从事违法违规活动，对社会经济发展造成负面影响。
具体就清理规范事项，主要提出了三项要求：
第一，开展集中清理。2013年12月至2014年8月底，各地区要对本行政区域内的非融资性担保公司进行一次集中清理规范，重点是以“担保”名义进行宣传但不经营担保业务的公司，防范其以“担保”名义误导、欺骗公众和非法经营金融业务。对从事非法吸收存款、非法集资、非法理财、高利放贷等违法违规活动或违规经营融资性担保业务的，要坚决依法查处和取缔。非融资性担保公司应按其实际从事的主营业务对公司名称予以规范，标明其行业或经营特点；专门经营工程履约担保、投标担保等业务的，应在名称中标明“非融资性担保”、“工程担保”或主要经营的非融资性担保业务种类。
第二，强化管理措施。各地区要以本次清理规范工作为契机，强化对本地区非融资性担保公司的管理，构建长效机制。要结合本地区实际，健全法规制度，明确管理部门。加快非融资性担保公司诚信记录建设，建立健全公司及从业人员信用档案，探索实施非融资性担保公司信用等级评价制度、黑名单制度和失信行为责任人行业禁入制度。进一步提高行业透明度，充分发挥社会舆论等外部监督作用。
第三，严守风险底线。各地区要坚持底线思维，既要高度警惕非融资性担保公司无序发展可能造成的风险，也要切实防范清理规范和完善管理过程中产生的风险。要进一步加强对相关风险的监测、预警和处置工作，制定完善应急预案，确保不发生系统性和区域性风险。重大情况请及时向融资性担保业务监管部际联席会议（办公室设在银监会，以下简称“联席会议”）通报。
《通知》还要求2014年9月30日前，各地区要将清理规范情况报告送联席会议，由联席会议汇总后报国务院。
鉴于《通知》已发文，姑且不对非融资性担保公司进行清理规范的必要性进行讨论，仅针对《通知》发出的理由和有关具体要求分析如下:
一、《通知》的理由解读
（一）关于非融资性担保公司经营范围问题
八部委发出《通知》的第一个理由，实质为公司是否能超出工商登记的经营范围经营问题。
我国1993年旧的《公司法》第11条规定：“公司应在登记的经营范围内从事经营活动。”最高人民法院也在1987年7月21日施行的〈〈关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答〉〉中指出：“工商企业、个体工商户及其他经济组织应在工商行政管理部门依法核准登记或主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动。超越经营范围或违反经营方式所签订的合同，应认定为无效合同。全部为超营项目的，全部无效；部分为超营项目的，超营部分无效。”另外，旧的〈〈公司登记管理条例〉〉第71条也规定：“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司管理机关责令改正，并可处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”
1999年出台的最高人民法院〈〈关于适用合同法若干问题的解释（一）〉〉第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”2005年新〈〈公司法〉〉则删除了“公司应当在经营范围内经营”的规定。新的〈〈公司登记管理条例〉〉也删除了对公司超越经营范围活动的处罚。
因此，一般认为，经营范围的性质只是公司的主营业务或者说专长业务范围，而不是政府批准的营业范围的许可或限制。公司只要从事法律法规允许的经营项目，不从事国家限制经营、特许经营的行业，其活动就是合法有效。反过来说，公司没有按照登记的营业范围从事经营活动，只要不违反法律的强制性规定，也是合法有效的。非融资性担保公司是否按照其登记范围从事担保业务，属于其经营自主权，无论是政府还是个人都无权干涉，也无任何必要干涉。
（二）关于非融资性担保公司违法违规经营问题
《通知》所列从事非法吸收存款、非法集资、非法理财、高利放贷等违法违规活动与非融资性担保公司无必然联系。
应该说，上述违法违规活动任何机构或者个人都可能从事，无论是否属于非融资性担保公司。非法吸收存款属于非法集资的一种，二者应系从属关系，而非并列关系，并且都涉嫌触犯刑律，按刑法规定，违者可能须承担刑事责任。非法理财、高利放贷则属于违规行为，更应属民事行为，受民法通则、合同法调整，违者主要须承担民事责任。上述违法违规非得以非融资性担保公司的名义进行吗？显然不必！冠以投资公司、小额贷款公司、典当行等名义，实际从事非法集资、高利放贷等违规行为的比比皆是，何况高利贷并非严谨的法律概念，究竟什么是高利贷并无明确的法律界定，银行贷款利率上限放开后，不少银行发放的何尚不是高利贷！
非融资性担保公司充其量不过是一个名义，或者一个工具罢了。这个名义或工具的危险性，还不至于要施加行政干预，进行限制或禁止，因为其并非不可替代。在任何一个行业，都可能存在违法违规行为，要进行清理规范，为何单从非融资性担保公司开始？
三国时有这么一则典故，“刘备在蜀，时天旱，禁私酿，吏于人家，索得酿具，欲论罚。简雍与先主游，见男女行道，谓先主曰：彼欲行淫，何以不缚？先主曰：何以知之？对曰：彼有其具。先主大笑而止。”时过境迁，而类似“禁止带淫具行走”之思维却屡见不鲜。
二、关于三项要求
《通知》要求，各地区要对本行政区域内的非融资性担保公司进行一次集中清理规范，重点是以“担保”名义进行宣传但不经营担保业务的公司，防范其以“担保”名义误导、欺骗公众和非法经营金融业务。
如上述，违法违规经营者远非限于非融资性担保公司，为何单独清理规范非融咨性担保公司？若要进行违法违规经营，何必一定要成立非融资性担保公司？至于以“担保”名义进行宣传但不经营担保业务的公司，与非法经营并无必然关联，上述要求的必要性值得怀疑。
更何况，如何清理规范？如何防范金融诈骗？
《通知》中并无具体要求，似乎有意留给各地政府自由发挥。一者非融资性担保公司数量多如牛毛，从何查起？二者，即使逐一核查、抽查，没有经营担保业务的担保公司要想提供“业绩”证明，实在易如反掌；即使无法提供，如上所述，并不违法，行政机关无任何理由加以指责。好比管理层经营公司数年没有业务，当由其股东追究管理层的责任，只要不存在违法违规，与政府部门何干？三者，大凡从事金融诈骗活动的，多为个人名义，也不见得以非融资性担保公司的名义，清理规范非融资性担保公司就能有助于防范金融诈骗，好比限制火柴有助于减少火灾，手段之于目的无异于杯水车薪。
至于强化管理措施、严守风险底线，姑且不论。
按照行政法的基本原则之依法行政原则，行政机关不仅必须遵守现行有效的法律，还应当依照法律授权活动。在法律规定和法律授权的范围之类，很难想得出，各地政府能用什么行政手段对非融资性担保公司进行清理整顿。难道政府要对非融资性担保公司的经营活动进行行政干预？如果干预的方式不当，则涉嫌行政行为违法，只不过政府违法的成本较低，受到追责的风险也较小。更何况，八部委联合发文，接近尚方宝剑，先斩后奏可也！
“务求实效”四字表明，《通知》对于在2014年9月30日之前地方政府所交的作业似乎早有预见，看来是上级部门有意出的一道奥数题，以考验地方政府的执政能力。
三、立法应当先行
行政合法原则是行政法的首要原则，就是说所有行政法律关系当事人都必须严格遵守并执行行政法律的规定，一切行政活动都必须以法律为依据，任何行政法律关系主体不得享有法外特权，越权行为是无效行为，违反行政法律规范的行为应导致相应的法律后果，一切行政违法主体必须承担相应法律责任。
八部委要清理规范非融资性担保公司，并非没有可能，但首先要符合法律规定或授权的范围，如果没有相应的法规依据，则不仅发文本身的合法性存在疑问，如何贯彻落实也存在更大的问题。
根据立法法，在该法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
没错，根据立法法，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，也可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。但立法法同时也规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。也就是说，法律或者国务院的行政法规、决定、命令是制定部门规章的前提，如皮之不存，则毛将焉附？
也许有人会说《通知》形式上似乎不属于部门规章，应属于上级部门对下级单位发出的工作指示。如果单纯是指示，仅通过行政内部发文即可，为何要公开发布？显然《通知》不仅是上级指示，还有行政规范的意思。
无论行政法规制定还是人大立法，都要经过严格的审议、表决程序，通过后才能公布实施，无论过程还是结果都要合法、审慎、严谨，《通知》离这些要求差距太远，并且和已有法律有重复之嫌。
四、堵不如疏
按照行政职能转变的一般共识，在市场经济体制下，政府与市场关系的总原则是，市场机制能够解决的，就让市场去解决，政府只管市场做不好和做不了的事，把市场对社会经济运行和资源配置的基础性作用与政府宏观调控的指导性作用有机地结合起来。政府引导市场，市场调节企业。政府必须改变管理范围、管理模式和管理方法，切实实现政社分开，把本来属于社会的权力转移给社会中介组织行使。在市场经济条件下，政府在社会管理方面的基本职能就是组织“公共物品”的供给，管理好社会公共事务，改变计划体制下由政府包办一切的状况。
对于非融资性担保行业规范整顿，政府并非不可以作为，但与其通过从计划经济模式下的行政指令，还不如综合运用经济、法律和必要且少量的行政手段实施管理，加大“公共物品”的供给，具体实措施可有如下：
第一，政府有关部门或者委托第三方专业机构对非融资性担保公司总体概况进行前期调研，对本地非融资性担保公司经营范围、业务开展、是否违规等进行走访调查，为制定政策提供依据。
第二，争取财政拨款，设立非融资性担保公司发展基金，对在税收、规范运作、信誉品牌良好的非融资性担保公司进行精神和物质奖励，鼓励和引导非融资性担保公司规范发展。
第三，通过举办讲座、新闻媒体系列普及、印发宣传手册等方式对非法集资、违法高利贷的法律责任进行宣传，设立非融资性担保公司违法违规行为举报中心，并定期公布违法违规的典型案例，取得社会警示效应。
第四，鼓励成立非融资性担保公司行业协会，或者将非融资性担保纳入各地担保行业协会，对前述协会给予一定的政府资助，加强协会建设，以行业协会的名义对非融资性担保公司进行规范指引。
第五，在任何一个行业里，首要的因素都是“人”。因此，建议大力发展担保人才培训机构和加强人才队伍建设，提高非融资性担保公司从业人员素质，从而促进担保行业良好规范发展。
