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出庭律师的道和术之司法鉴定(二):鉴定意见

一、鉴定机构的选择

2019修订《证据规定》第32条和《民事诉讼法》第76条和《民事诉讼法司法解释》第121条规定,当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定,人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。

(一)司法鉴定名册制度

《司法鉴定管理问题的决定》第9条规定,在诉讼中,对本决定第2条所规定的鉴定事项发生争议,需要鉴定的,应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。也即在选择鉴定机构时,要选择列入鉴定名册的鉴定人,鉴定名册一般由省级人民政府司法行政部门编制,个人、法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的,应由省级人民政府司法行政部门审核。实践中,当事人可能考虑到委托本地区的鉴定机构可能与某方当事人存有利害关系,鉴定意见可能受到某种因素的不当干预而失衡,便要求委托外地的鉴定机构或者不在名册内的机构进行鉴定。按照《司法鉴定管理问题的决定》的规定和两高一部的会商,司法鉴定登记管理制度主要针对法医类、物证类、声像资料类、环境损害类,对于此四类鉴定,应严格执行名册制度,但纳入异地省份名册的鉴定机构,是否可以跨区域进行司法鉴定呢?

人民法院在进行鉴定委托时,一般执行《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》,需要注意的是,法院对外委托名册只是人民法院开展委托鉴定工作的使用名单,并非行政许可,没有进入人民法院对外委托名册的各类社会中介机构,仍然可以接受公安、检察、行政机关、当事人等社会各界的委托,并不影响其执业。实践中,无论法院编制的名册还是司法厅编制的名册,一般仅限于本级辖区内的机构,故而在司法鉴定委托中,一般不会超越省级辖区。虽然当前关于异地司法鉴定机构选择的机制并不明确,但当事人仍可向人民法院申请异地委托鉴定。首先司法行政部门的名册虽由省级司法行政部门编制,但按照《司法鉴定机构登记管理办法》第29条的规定,省级司法行政机关负责编制本行政区域的司法鉴定人和司法鉴定机构名册,仍需报司法部备案,司法部负责汇总省级司法行政机关编制的司法鉴定人和司法鉴定机构名册,在全国范围内每五年公告一次。故此,经司法部公告的名册应可以适用于全国;其次,《司法鉴定管理问题的决定》第8条规定,各鉴定机构之间没有隶属关系,鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务,不受地域范围的限制。

当前鉴定门类和种类较为复杂,除前述四类外,通常并非所有鉴定类别都会被编制到鉴定名册内,比如建设工程造价的司法鉴定,根据《最高院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》,工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围,工程造价咨询单位和造价工程师的审批、注册管理工作由建设行政部门负责。因此,对于司法鉴定内容并非属于上述法定的司法鉴定强制管理范围的,即使其无司法鉴定资质,但其有鉴定事项鉴定所需之资质的,仍应当认定为符合全国人大常务委员会《司法鉴定管理问题的决定》及最高院《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》。

(二)鉴定机构指定方式

因人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构,故此,司法鉴定的由人民法院启动后对外进行委托。除当事人协商选择外,按照《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》第16条规定,随机选定鉴定人是指采用抽签、摇号等随机的方法,从鉴定人名册中同一鉴定类别的鉴定人中确定鉴定人。《最高院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第12条规定,凡需要由人民法院依职权指定的案件由最高人民法院司法辅助工作部门按照随机的方式,选择对外委托的专业机构,然后进行指定。第17条规定,随机选择程序主要有两种,分别为计算机随机法和抽签法。所谓抽签法一般先由专门人员向当事人说明抽签的方法及相关事项;其次,专门人员根据移送案件的需要,从《名册》中选出全部符合要求的候选名单,并分别赋予序号;最后,如当事人全部到场的,首先确定做签者和抽签者,由专门人员采用抛硬币的方法确定一方的当事人为做签者,另外一方当事人为抽签者。做签者按候选者的序号做签,抽签者抽签后当场交给专门人员验签。专门人员验签后应当将余签向当事人公示;如当事人一方不能到场的,由专门人员做签,到场的当事人抽签。当事人抽签后,专门人员当场验签确定,并将余签向当事人公示。

二、鉴定的效力

 (一)关于当事人单方委托鉴定的证明效力

民事诉讼法上的鉴定意见系指人民法院委托所形成的鉴定意见,如果一份鉴定系由当事人委托所作,则该鉴定结论不是民事诉讼证据种类中规定的鉴定意见。因该鉴定意见”未经司法程序,鉴定基础材料缺乏必要质证,且鉴定人的是否受到不公正影响等,都会导致该“鉴定意见”的证明力比不上鉴定意见,2019修改的《证据规定》第41条规定,对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。实践中,单方委托所形成的“鉴定意见”,其证明效力可以等同于一般书证,对其证明效力,应根据案件的具体情况决定对其是否采信。

在(2017)最高法民申2672号合同纠纷案中,最高院认为,一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。根据该规定,当事人单方委托有关部门所作鉴定意见,在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下,应当作为认定案件事实的依据。本案鉴定机构具有海蜇损失价格的鉴定资质,虽存在跨地域执业行为,但不足以否定其所作评估报告的真实性。东港市盐场没有提交充分证据对该评估报告予以反驳,其申请重新鉴定也因已无鉴定基础而不具有现实可能性。在此情况下,原审判决对涉案海蜇损失评估报告予以采信符合本案情况。东港市盐场称当事人无权单方委托鉴定以及涉案海蜇损失鉴定报告程序违法不应采信的主张于法无据,不能成立。

在面临当事人单方委托的鉴定意见时,应注意到,该鉴定意见作为书证举证时,仍具有一定的证明效力。对方当事人如对该证据的证明效力提出质疑,必须要有充足证据予以反驳或重新申请鉴定,否则可能承担举证不能的不利后果。在(2018)最高法民申240号房屋租赁合同纠纷再审案中,最高院认为,“赣商投资公司虽对咨询机构及鉴定意见持有异议,但其经原审法院释明,未申请重新鉴定,亦未提交足以否定该《决算书》的证据,故原审对该证据予以认定并无不当。”对不利后果的认定与当事人一方的举证责任息息相关,如该举证责任归属于单方鉴定意见的出具方,而单方鉴定意见的证明效力又遭到其他证据的冲突和反对,此种情况下,法院可以向举证方示明申请司法鉴定,如其不申请鉴定,应当承担其单方自行委托的鉴定不被采信时未完成举证责任的不利后果。如该单方鉴定意见并未遭到其他证据的有力反对,且举证责任归属反对方,反对方应向法院申请鉴定,否则可能承担未申请鉴定导致的不利后果。

(二)当事人自行共同委托鉴定的证明效力

当事人共同自行委托鉴定的事宜通常表现在质量检验和建设工程领域。针对由此形成的鉴定意见应当区分情形予以判断,通常共同委托鉴定系作为双方的契约自治,但当事人共同委托的契约自治并非代表当事人双方一定受该意见的约束。《建设工程司法解释二》第13条规定,当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。针对此问题,四川高院在其出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第32条也有规定,当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人要求重新进行鉴定的,不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《证据规定》(2008版)第27条第1款规定的情形除外。

在(2018)津民终206号建设工程施工合同纠纷案中,天津高院认为,双方当事人在管委会的见证下签订协议,约定自愿选取明正公司作为造价评估机构,以明正公司的结算审核结果作为支付工程款的依据,并在明正公司出具审核结果后七个工作日内支付工程款,上述约定属于当事人明确表示受咨询意见约束的情形。宝能公司在二审庭审中称,协议中的“结算审核结果”须满足双方当事人均书面认可的要件,其主张并无事实依据。明正公司就涉案工程出具过两版报告,并在第二版报告(即本案初审报告)中写明其已完成初审报告编制工作,若双方收到初审报告5个工作日内未提异议,初审报告将作为最终审核报告。宝能公司接受第一版报告后拒绝接收初审报告,该行为的不利后果应自行承担。明正公司的初审报告可以作为认定本案工程款数额的依据,宝能公司在二审期间申请对涉案工程重新鉴定,本院不予准许。

(三)人民法院委托鉴定的效力

因司法鉴定程序的启动往往和专业性问题相关联,人民法院往往无法直接认定并作出判断,故必须参照专业鉴定机构的鉴定意见。在鉴定意见程序合法,结果充分,且经当事人双方充分质证后,在无法定事由否认鉴定意见的情况下,该鉴定意见的证明效力极高。在(2000)知终字第10号侵犯商业秘密纠纷案中,最高院认为,鉴定单位作出《鉴定意见》后,原审法院公开开庭对该《鉴定意见》予以质证,鉴定单位指派鉴定小组成员到庭接受了询问,并于庭后又针对鉴定意见的异议进行了书面的答复,原审法院并再次开庭进行质证。因此,无论原审法院,还是鉴定单位和参加鉴定的专业技术人员,对于本案的鉴定都是持慎重、认真和负责的态度。因此,制作《鉴定意见》程序合法,鉴定内容基本正确,应当予以采信。

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