一 引言
缔约过失责任作为私法领域中促进现代契约中义务的扩张和契约责任的扩大化的制度，对整个契约运行过程中合同当事人的保护起着极其重要的作用。但随着社会经济生活的发展，对传统缔约过失责任理论产生了冲击，随之出现大量的挑战。
二 缔约过失责任之历史变迁
十九世纪的欧洲，注释法学派占据着主导地位，其极端注重概念化的特征造成了法学的封闭性，使得现实生活与法律距离越来越远，法官解释法律的必要性也被完全地否定。[1]与此同时“三权分立”学说的确定，也使得法官只能适用法律而不能制订法律，法官造法正当性严重缺失，法典也一部部走向封闭。与此同时作为私法较为完善的十九世纪的德国，其契约法由于受到实证法学的影响，使得契约法上违约责任与侵权法上侵权责任相结合理论似乎可以解决一切法律问题，契约法似乎成了一个自足的体系，这在一定程度上局限了契约法的发展。当时法学理论以物权与债权的二元化的划分为前提，认为当事人之间有预先存在的合同时，应适用违约责任；而当事人之间没有任何已经成立生效的合同时，则应适用侵权责任。[2]而且认为这两种责任相互间是不允许越界的，于是一道难以逾越的屏障竖立在了契约法和侵权法之间。也正是在这种情况下契约法严守“无合同，无责任”原则，在没有有效成立的合同时，契约法的责任均不能被适用，[3]再加上当时诚实信用原则未受到重视，于是违约责任成为了契约法上的唯一责任。同时由于只注重法典权威而无视社会生活的影响，使得契约法的责任体系在《法国民法典》颁布后的近二十年里也没有得到任何实质性的进步。直至1861年德国著名法学家耶林（Rudolf V. Jhering）在《耶林法学年报》第四卷发表《缔约上过失,契约无效与未臻完全时的损害赔偿》中第一次提出了缔约过失理论（culpa in contrahendo) [4],才算打破了这种束缚，开创了契约法的一个新时代。他在文章中指出：“从事契约缔约的人，是从契约外的消极义务范畴，进入了契约的积极义务范畴；其由此承担的首要的义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发展中的契约关系亦应包括在内；否则契约交易将暴露在外，不受保护，使缔约一方当事人成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会发生损害赔偿责任。所谓契约不成立、无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简单言之，当事人因自己的过失致契约不成立或无效者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿因此信赖所产生的损害。”[5] 耶林关于缔约上过失责任的理论对缔约过失的引入，使得契约法对于缔约阶段出现的因过失而造成的损害同样应予以关注，并使之成为当时契约法首要原则之“无合同，无责任”原则的例外和补充，法调整的利益的衡平成为了法的一项重要价值目标。耶林的理论不但引起当时学界的关注，而且被一些判例所承认,还被某些立法所采纳.如《德国民法典》在错误的撤消，自始客观不能和无权代理的情况下承认了缔约上过失责任。[6]后为了适应商品经济的发展，弥补合同法和侵权行为法的欠缺,通过判例及学说将缔约上过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。
在英美法系理论中，与缔约过失责任相对应的是本世纪三十年代富勒所提出的信赖利益理论，新自然法学的派的代表人物富勒在《耶鲁法学杂志》上发表的 《合同损害赔偿中的信赖利益》，并经过“约因主义”、“允许后不可否认原则”发展到现今之“信赖法则”。[7] 在美国司法实践中先契约义务也逐渐得到了承认，据此缔约上的过失理论也逐渐走进了英美法系契约法的视野。
我国现行民事立法已对缔约过失责任的某些内容作了规定，《民法通则》第61条第1款、《合同法》在第42条和第43条中，都有对缔约过失责任作了一般规定。《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归、集体所有或者返还第三人。”《合同法》第42条规 定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供 虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”该法第43条规定，“当事人在订立合同 过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当 地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
从世界各国立法、学说和判例来看，缔约过失责任的适用范围也不断扩大，耶林当初提出这一理论仅适用于契约未成立情况，后世把缔 约责任扩大到合同被确认为无效和被撤销的情况。现在的缔约过失责任制度不仅适用于合同不成立，无效和撤消领域，而且还适用于某些有效成立的场合。如《日本民法典》虽未明确规定缔约上过失责任，但为了保护消费者合法权益，日本的判例及学说确立这一制度，并将其适用范围扩展到以下领域：自始履行不能使合同不成立或无效；合同只停留在准备磋商阶段；合同有效成立的某些情况如标的物有瑕疵和缔约人违反保证等。[8]英美法系也以判例形式确认了缔约过失责任制度。1940年的《希腊民法典》则首次在立法上把缔约过失责任作为一般原则加以规定下来。[9]《国际商事合同通则》对缔约过失责任也作了明确规定。[10]
三 传统缔约过失责任面临之挑战
缔约过失责任的产生是为了更全面地保护契约当事人的利益，特别是在契约生效前阶段的利益，但 随着缔约过失责任理论的发展及其适用范围的不断扩大，缔约过失责任的内涵和外延都发生了一些变化，根据传统理论缔约过失责任只能产生在合同不成立，无效和撤消的情形下，其法律后果以及责任承担方式也都体现在《民法典》或《合同法》中，正是在这种法律思维定式下导致了缔约过失理论逐渐走向封闭性的极端，这在一定程度上使缔约过失制度真正的作用没有发挥出来。同时由于法时代性的特征以及法作为一种上层建筑调整不断变化的现实社会关系，缔约过失理论所面临的挑战越来越明显，因此我们有必要分析下传统缔约过失理论现在所面临的挑战，其主要体现在以下几个方面：
首先，缔约过失责任的适用场所已不再仅仅局限于合同不成立，无效以及撤消的情形下，在合同有效成立的情形下仍然可以成立缔约过失责任。在立法上，以《希腊民法典》和《日本民法典》为例，1940年《希腊民法典》第198条规定： 于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未 成立亦然。此处的规定告诉我们：缔约之际因过失致相对方损失， 契约已成立，也应负缔约责任，该规定只不过强调契约未成立这种情况而已。同时我国新《 合同法》第42条、第43条规定，缔约过失责任也不以合同未能有效成立为条件。 那么在理论上在合同有效成立下的缔约过失责任有其理论基础吗？正如富勒所提出的信赖利益理论一样，缔约过失责任提出之初是仅为了保护缔约双方的信赖利益，然而随着理论和司法实践的发 展，它不仅保护当事人的信赖利益，也保护其固有的利益，与此同时固有利益受损害与合同是否成立无必然的联系，因为固有利益是相对独立于正在缔 结的合同的。例如缔约之际未尽保护义务而致 相对方人身权、财产权的损害所应负的缔约责任便是保护固有利益的典型情况。换言之，缔约一方固有利益 之 损害赔偿与合同有效成立并不必然互相排斥。合同有效成立后，信赖利益之损害从合同的履行中得到补偿，因此不会 产生信赖利益之赔偿。然在某些情况下，因缔约一方过失致使相对方额外增加了交易费用和 成本，即使合同有效成立，对于这本不需支付的额外增加的成本仍可请求信赖利益之赔偿 。所以缔约过失责任适用场所的扩大理论和实践对促进传统缔约过失理论朝开放性的方向发展奠定了基础。
其次，在传统理论中，缔约过失的相关规定一般都体现在《民法典》或《合同法》中，这也导致了学界对缔约过失的研究一直以来仅仅局限于民法基本法的规定，而忽视其他法律、法规及部门规章对缔约过失责任制度的规定。现代社会随着经济生活的发展，商法和一些其他性质的法律中都出现了有关各类合同的缔约过失责任的规定，并远远超出了《合同法》的规定。如我国《保险法》第17条第2款规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”；《职业病防治法》第30条规定：“用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘用合同，下同）时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。用人单位违反前两款规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除或者终止与劳动者所订立的劳动合同。”在其他法律出现缔约过失责任的规定，也是现代社会普遍注重安全和快捷价值的体现。
最后，缔约过失责任除了传统的损害赔偿的责任承担方式外，还出现了合同解除、减少价款、拒绝履行等其他责任承担方式，这都是传统缔约过失理论所不能包含的。从理论上看，缔约过失责任的理论基础是诚实信用原则，诚实信用原则作为一般性条款之首，其重要的功能在于“法创设机能”，即为适应时代需要，而创设与制定法相反之机能。而基于诚实信用义务面建立的先合同义务，当然具有与时俱进的功能。该功能的表现也当然会对缔约过失责任承担方式产生影响，即根据社会的需要，适时地将其他责任形式纳入到缔约过失责任承担方式中来也未偿不可，这样才能更好地发挥缔约过失制度对实现安全效益价值的重要意义。
四 对缔约过失责任的重新界定
（一）缔约过失责任概念的重新界定
什么是缔约过失责任？世界各国学者有不同的理解。耶林认为：“当事人因自己的过失使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害”谓缔约过失责任。[11]台湾王泽鉴先生认为：“缔约过失责任，是缔约之际，尤其是缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应以契约法原则负责。至于契约是否成立，此一可非难的行为与契约内容是否有关，在所不问。”[12]台湾刘德宽先生认为，缔约过失责任是指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的法定债务关系。若当事人在此期间故意，过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方付损害赔偿义务。”[13]我国大陆王利明先生认为缔约过失责任，是指“在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致一方信赖利益的损失，并应承担民事责任。”[14]我国大陆郭明瑞，房绍坤二位先生认为，缔约过失责任是指“缔约一方当事人，违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事责任。”[15]
在参考各个学者关于缔约过失责任概念的观点后，我们可以发现他们所定义的概念是立足于传统理论模式之上的，从我们以上的挑战中可以看出，缔约过失责任已经不仅仅局限于民法基本法中，正逐渐出现在越来越多追求安全公平价值的法律中，当然它仍是对合同缔结、履行方面的规定；同时缔约过失责任适用的场所也不再局限于合同不成立，无效及撤消的情形下，在合同成立情形下仍然可以适用之，并且在责任承担方式上也表现出多样性的趋势。综上所述，笔者认为缔约过失责任是合同责任在时间和范围上的扩张，使得法律对权利人权益的保护在安全和效益之间达到了平衡。从合同着手订立的那一刻起，合同双方当事人就彼此负有权利义务，这也是私法对私权全面保护的体现。基于以上的论述，我们可以对缔约过失责任下这样一个定义：缔约过失责任是契约当事人在缔约过程中，因一方违背基于诚实 信用原则而产生的保护、通知、协力等先契约义务而致相对方信赖利益、固有利益遭受损失所应承担的以民事赔偿责任。当然这里的缔约过失责任不仅适用于合同未成立、被撤销、无效情况，也适用于合同有效 成立场合。
（二）缔约过失责任性质的重新界定
关于缔约过失责任的性质，民法理论中有“侵权行为说”、“法律行为说”和“法律直接规定说”三种不同的观点。“侵权行为说”认为，所谓缔约上过失行为实际上是一种侵权行 为，它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，符合侵权行为的一般构成要件，行为 人依法承担的赔偿责任属侵权责任。“法律行为说”，认为当事人之间的磋商行为本质上已构成一法律行为，双方彼此之间形成一种“准备之法律关系”，此种关系具有“类似契约之性 质”，缔约过失行为正是违反了此种法律关系，本质上应视为违反约定的先契约义务的违约 行为。而“法律直接规定说”则认为，缔约过失行为是法律特别规定的独立的违法行为， 缔约过失责任形成一项不同于侵权责任、违约责任的独立的债权请求权。
我们认为，“侵权行为说”在理论上不够完善，一方面缔约过失所侵害的对象是信赖利益，此种利益是否属于侵权法所保护的利益，值得研究；.“法律行为说”混淆了缔约过失责任与违约责任之间的关系；而“法律直接规定说”则隔离了缔约过失责任与合同责任的一体性。综述之，缔约过失责任是法定责任，是违反法律直接规定的先契约义 务（法定契约义务）而产生的，它与因违反合同双方约定的契约义务而产生的违约责任一样， 同属于合同责任的范畴。这里需说明的是合同责任并非仅指违约责任，“它不仅包括违约责 任，还包括有各种与合同关系相关连的当事人应承担的一切民事法律后果。如变更与解除合 同的民事责任；无效合同财产后果的民事责任，合同在缔约上过失的责任等。”[16]
五 结语
缔约过失制度自开创迄今已有一个多世纪的历史，我们对该理论的认识也有了进一步的深化。然而随着社会经济和文化的发展，它已形成庞杂的制度。但是如何建立较完整的理论体系，厘定其适用范围，仍系民法学一项重要研究课题。[17]就本文而言，缔约过失理论在新的世纪面对着其在适用场所、范围、渊源以及责任承担方式等方面的挑战，作为诚实信用原则在契约法领域的重要体现，其必然将面对挑战并在各个方面不断完善，从而实现其在私法领域应有之价值。
注释：
[1]杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年1月版，第52页。
[2](日)我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科出版社1999年9月第1版，第6页。
[3]傅静坤著：《二十一世纪契约法》，法律出版社1997年2月版，第24——25页。
[4]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学版社，1998年第1版，第88页。
[5]王泽鉴:《债法原理（一）基本原理·债之发生》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第230页。
[6]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社，2001年4月第2版相关条文。
[7]林诚二:《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年2月第1版，第244页。
[8]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第597页。
[9]该法典第198条规定：“在为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害的应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。关于请求权的时效，准用基于侵权行为请求权时效的规定。”
[10]International commercial affairs contract general rules .2. 15 regulations.
[11]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学版社，1998年第1版，第89页。
[12]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第4册），中国政法大学版社，1998年第1版，第9页。
[13]刘德宽著：《民法诸问题与新展望》，第428-429页，转引自王利明：《违约责任论》，中国政法大出版社，1996年3月，第1版，第597——598页。
[14]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年3月，第1版，第598页。
[15]郭明瑞、房绍坤著：《新合同法原理》，中国人民大学出版社，2000年版，第143页。
[16]马忠勤主编：《履行经济合同中的法律问题》，北京：中国检察出版社1996年版，第205 页。
[17]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（四）第102页，中国政法大学出版社，1998年第1版。
王栋 中南财经政法大学研究生部2005级民商法硕士研究生
