“法眼观察” 三十万法律人的共同选择
来源/ 南京市中级人民法院 作者/陈文军
夫妻俩在离婚诉讼期间，丈夫是否有废弃冷冻胚胎的权利？江苏省南京市玄武区人民法院审理后判决，男方废弃胚胎构成侵权，女方获赔3万元抚慰金。2月22日，该案一审判决生效。据悉，这是全国首例男方废弃冷冻胚胎侵权赔偿案。
经审理查明
2010年，张某与王某登记结婚。婚后，双方合意在美国某州立医院做了辅助生殖手术，医院从王某身上提取了13个卵子，经人工受精存活6个胚胎，王某移植了一枚胚胎，后因体质等方面的原因流产。余5个胚胎，双方委托州立医院储存保管。
2016年7月，张某起诉要求离婚。法院未准许双方离婚。
2017年6月，张某再次起诉，要求离婚。审理中，王某意外得知张某一年前未经其同意废弃胚胎，为此王某要求张某支付抚慰金5万元。
本案的争议焦点在于，男方废弃胚胎，女方能否主张损害赔偿。
法院审理认定，张某单方废弃胚胎，构成了对王某身体权、健康权和生育知情权的侵害。且因胚胎为带有情感因素特殊的物，王某还存在精神上的损害。法院依法酌定张某赔偿王某抚慰金3万元。
小编就本案相关问题对话主审法官陈文军：
问题一：妻子擅自中止妊娠，丈夫能否以侵犯其生育权为由请求损害赔偿？
答：不可以，婚姻法司法解释三对此有明确规定。
主要理由是：
1
妻子为妊娠、分娩较丈夫承担了更多生理风险及心理压力，其为抚育子女成长通常也会付出较丈夫更大的牺牲。因此，生育对女性利益的影响大于男性；
2
即使认为夫妻双方的生育利益完全平等，行使生育权是维持或恢复现状的权利，无需配偶履行义务，与前者相比，后者实现权利的成本和对生活现状的影响都要小得多；
3
生育往往受夫妻情感所左右，一方的不生育除偶为观念支配下的决定外，多由夫妻感情淡漠甚至破裂而引起，没有了感情的生育只会增加夫妻双方乃至即将出生的子女的痛苦及不便；
4
生育行为需要具备一定的生理、健康条件并存在生育风险，生育任务主要由妇女承担。妇女承担了更多的生理风险及心理压力。所以当夫妻生育权发生冲突时，侧重于妇女权益的特殊保护，符合立法本意，也是司法公正的要求。
综上，妻子未经丈夫同意擅自中止妊娠，虽可能对夫妻感情造成伤害，甚至危及婚姻关系的稳定，但丈夫并不能以本人享有的生育权来对抗妻子享有的生育决定权，故妻子未经丈夫同意擅自中止妊娠，不构成对丈夫生育权的侵犯。
问题二婚姻中，遇到女方坚决不同意生育，男方有什么救济途径？
答：因生育权冲突导致夫妻感情破裂，在调解无效时，可以按照婚姻法第三十二条“其他导致夫妻感情破裂的情形”的规定，判决双方离婚。
问题三既然妻子有权中止妊娠，现男方因决意离婚而废弃胚胎，法院判决其赔偿损失是出于什么样的考虑，有无法律依据？
答：生育权所针对的生育利益体现的是人的行为自由，人可以自由地决定生育这一与自己的生活方式、未来发展等密切相关的重大事项。生活中较多出现的是女方单方终止妊娠，像本案那样男方废弃胚胎的情况较为少见，法律对此未作明确规定。但是依据法理和生活的逻辑，仍然可以找到相对公平的解决方案。女方中止妊娠之所以不构成侵权，是基于女性在身体和生理上的特殊性，但男方不当处置胚胎是有可能构成侵权的。
合议庭认为，男方单方废弃胚胎，构成了对女方身体权、健康权和生育知情权的侵害，理由如下：
1
婚姻家庭法中，妊娠的外延包括多种情况(即人类辅助生殖和自然生殖适用相同的法律)。胚胎移植所生子女视为夫妻双方的婚生子女。所有的子女在出生之后取得相同的法律地位，在出生之前就应该得到同等对待。
2
在男女双方相互协作而使女方怀孕后，男方不得基于其不愿生育而强迫女方堕胎，因为既然男方在和女性发生性关系时没有采取任何避孕措施，这一行为本身表明其已以默示的方式行使了自身的生育权，这时男方虽然不愿女方生育，但不得强迫，否则仍然是侵犯女方的人身权。
3
由于男女生理上的差异，相较于取精，取卵过程伴有风险和痛苦，对身体有负面影响。女方出于对生育的渴望，自愿忍受身体的伤害做辅助生殖手术。女方的这种付出，系以得到健康的下一代为目的。在王某付出巨大的代价后，张某违背合意，废弃胚胎，使王某的目的落空。
4
譬如甲乙协议共同投资项目，甲以无形资产入股，乙以资金入股。乙向项目投入重金后，甲半途退出，此时，甲应向乙承担违约责任，赔偿乙的损失。当然，在合同法领域，一般不存在侵权问题。但在婚姻案件中，双方存在身份关系，不能简单的用合同法的原理来理解双方在家事契约中产生的权利义务以及各自受到的损害和应当取得的赔偿。但合同法的理论可以为本案的处理提供一些指引，理解女方可能会有的损失。
5
张某应当知道做辅助生殖手术对王某身体有一定的伤害。依法理，妻子怀孕后，丈夫无权强迫妻子堕胎，否则，构成对妻子人身权的侵害。在移植胚胎前，男方单方废弃胚胎，使女方在服药促排卵以及取卵过程中的痛苦和损害不能得到回报。对女方来说，只是损害产生的时间点不一样，同样都存在身体上损害。堕胎的损害产生于堕胎时。废弃胚胎的损害始于服药促排卵时。在人工辅助生殖手术中，排取卵过程对女方有身体上的伤害，双方应以谨慎的态度决定是否实施该项手术。
6
男方单方废弃胚胎，亦侵害了女方的生育知情权。生育知情权是指生育主体对与自身生育相关的信息所具有的了解权利。夫妻互为生育关系伙伴，互为权利义务主体。夫妻有相互扶助义务，均应维护和促进对方的利益。女方回国后，旅居国外的男方有便利的条件照管胚胎，加之此前的续费亦是男方交纳的，女方有理由相信男方会妥善处理胚胎储存问题。男方在未通知女方的情况下终止交费，等同于单方废弃胚胎，损害了女方的生育知情权。
7
根据伦理、一般的观念和司法政策，离婚后，女方不得单方移植胚胎。即使夫妻关系出现裂痕，男方对婚姻前途缺乏信心，男方也应尊重女方的付出，照顾女方的感受。在王某不同意离婚的情况下，张某想离婚，法院也不一定会准许。何况，感情是变化的，废弃行为难以保证是一方冷静状态下的慎重决定，有时，也不一定符合废弃方本人的利益。
基于上述理由，合议庭认为应认定男方废弃胚胎构成侵权，因胚胎为带有情感因素特殊的物，女方还存在精神上的损害。
本院在确定赔偿数额时还考虑了以下因素：
不是每个卵子都能受精，也不是每个受精卵都能发育成有活力的胚胎，因此要从女性体内获得多个卵子，才能保证有可以移植的胚胎，这就需要对女性服药进行促排卵治疗。女性到了生育年龄，体内卵子数是固定的，约为200多个，一般每月排卵一个，一年排卵12个。促排卵治疗后，一次可排卵多个，治疗后，女性更年期会提前。治疗的过程对女性生理的干扰较大，刺激排卵导致卵巢反应低下，易出现卵巢功能早衰。此外，取卵针穿刺身体提取成熟卵泡时，身体伴有一定程度的痛苦。
女性的最佳生育年龄为25岁至35岁。35岁以后，女性的卵巢功能和生育能力下降。相对来说，年轻女性较为容易接受胚胎废弃的事实。王某已36岁，做母亲的愿望强烈，对胚胎也寄予了更多的希望。
2016年第一次离婚诉讼中，男方表示女方如同意离婚，夫妻共同房产可归女方所有。但女方不为所动，表示多年的感情不容易，希望法院判不离，哪怕下次真要离婚了财产少分些也不后悔。从女方珍视婚姻的态度，男方应能理解胚胎在女方心中所具有的份量和意义。双方夫妻多年，男方应了解女方的脾气秉性，理解对方的关切。一般地说，对婚姻越留恋，对胚胎也越在意。
基于上述理由，法院准许双方离婚，因男女双方在辅助生殖手术中的投入不对等，女方处于弱势地位，基于公平正义观念和照顾妇女权益的原则，法院酌定男方支付女方抚慰金3万元，是契合法律规定精神的。
温馨提示：婚姻中出现感情危机时，丈夫应当尊重妻子在试管婴儿手术中的特别付出，不可单方废弃胚胎，在协议离婚或法院判决离婚前，以尊重、理解的心态善意的维持冷冻胚胎的活力。
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