受托人尽责之考量因素与举证责任
（一）抽象标准的具体化
法律规范的原则性导致了实用性在某种程度上的让位，原则性的规定赋予法官较大的自由裁量权。然而，这种自由裁量可能会导致“同案不同判”的发生。为保证法律适用的统一性，有必要将抽象法律条文进行具体化，也就是法律解释。就受托人尽责标准而言，应注意把握以下几个问题。
1. 以过程判断为主，以结果判断为辅
在管理他人事务的法律关系中，特别是基于约定而产生的法律关系中，其本质特征就在于当事人之间存在信赖关系或者信义关系。在此基础上衍生出这种制度的其他特点：信息不对称造成的一方对另一方的“信赖”“依赖”；一方管理事务过程中不同程度的裁量权；违反信赖所产生的责任具有特殊性等。a 这种“信赖”究竟是委托方对受托方管理己方事务结果的信赖，还是对受托方依约妥善管理己方事务过程的信赖？“信赖”是主观上对受托人诚信与能力的综合信任。但诚信与能力均系主观标准，信托关系存续期间，受托人是否具备诚信品质与资产管理能力，通常需要通过信托财产的收益情况来衡量。
但是，在探究受托人是否尽到受托责任时，若只关注财产管理的客观结果，资产管理结果达到预期收益水平就认为受托人完全尽责，未达到预期收益水平就认为未尽责，这样的判断认定方式过于简单，明显不符合“买者自负、卖者尽责”原则，更加不符合“资管新规”打破刚兑的监管要求。从实务的角度看，投资本来就是有风险的，即便是最优秀、专业的受托人，也并不能保证所有投资都获益，故不能将投资收益低或者不符合预期简单地归咎为受托人未尽勤勉谨慎职责。因此，在管理他人事务的法律关系中，受托人的受托管理行为是否符合尽职标准，是否需要承担责任，应当从受托管理的全过程综合把握，例如，受托人是否具备其标榜的执业资质和投资经验，对相关投资行为是否做到了必要的前期分析、尽职调查、风险评估和相应的防范预案等方面进行考察。概言之，在信托法律关系中，受托人尽责标准的判断，应当以过程判断为主，结果判断为辅。
2. 以商业判断为主，以法律判断为辅
从法律视角看，受托人责任的认定是司法问题，是一种法律判断。然而，法律规定的概括性与抽象性尚不足以对现实生活中出现的问题作出完整判断，特别是复杂的商事行为。具体商事行为的法律判断不仅需要商事行为事实的填充，更要法官设身处地地判断受托人的行为是否符合商事“理性人”的判断。在民事信托中，受托人如同管理自己财产一样管理委托人财产，即可被认为是尽到了受托人注意义务。信托公司担任受托人的营业信托中，受托人责任标准较前者更高，承担的义务更重。因此，营业信托中对信托公司作为受托人的尽责要求也是远远高于民事信托中自然人、其他法人作为受托人的尽责标准。
受托人的投资行为作为一种经济活动，风险的存在是必然的，由于投资决策与投资实施的时间不一致，投资实施时投资决策的依据可能发生变化，而且投资实施过程中充满了风险，这就使得投资的收益处于不确定的状态，存在收益实现或者丧失的危险。对一项具体投资行为而言，受托人是否系为委托人的最大利益处理信托事务，实际是在考虑受托人作为专业的资产管理机构，凭借其应当具备的职业技能所应采取的投资方案可能会为受益人带来“最大利益”的其他可能采取的方案进行比较，即对受托人资产管理行为的风险和收益进行综合商业评估，以判断是否符合“理性人”标准。然而，这种评判显然已经超越法律判断范畴，本质上是一种商业判断。就此而言，受托人尽责标准之认定当以“理性人”的商业判断为主，法律判断为辅。
3. 合同约定优先，不得违反法律、行政法规强制性规定信托法律关系中的委托人与受托人，既受双方缔结的生效信托合同的约束，又受《信托法》调整。《信托法》作为民法的特别法，尽量满足当事人自主、自决的原则，信托文件中可以约定受托人处理信托事务的原则，以排除法律的适用。例如，《信托法》第二十八条规定，“受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。”依照该条，法律规定的受托人尽责标准是受托人不将固有财产与信托财产进行交易、不将不同委托人的信托财产进行相互交易。然而，在当事人另有约定或者委托人、受益人同意的前提下，前述受托人法定尽责标准是可以被修改的。
另外，《信托法》也存在不容许排除适用的、法律上的强制性规定。例如，《信托法》第二十七条规定，“受托人不得将信托财产转为其固有财产。受托人将信托财产转为其固有财产的，必须恢复该信托财产的原状；造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。”根据该条规定，受托人如将信托财产转为固有财产，则严重违背了受托人尽责标准，需承担恢复原状或赔偿损失的责任，这一尽责标准是不允许当事人通过意思自治进行变更的。总结而言，受托人尽责标准的认定问题，应当以合同约定优先，但不能变更法律的强制性或禁止性规定。
4. 商业风险不能等于受托人失职
在成熟的金融市场中，不同风险收益偏好都有其存在的空间，高风险高收益与低风险低收益都是理性投资者的自主选择。相对于在商业银行的储蓄行为，委托专业信托受托人进行投资的行为显然属于高风险高收益的理财行为。在信托法律关系中，委托人对受托人的选择应当基于其对受托人的投资能力的信任而非受托人做出的收益保证。受托人投资的结果取决于受托人是否恪尽职守、正常存在的商业风险等因素，然而受托人是否尽责则取决于其是否恪尽职守。在营业信托中，如果受托人在管理信托财产时穷尽了其专业能力范围内，在尽责调查、方案设计、运营管理、信息披露等环节可以采取的防范措施，做到了合理的风险预判，则应当认定其履行了勤勉谨慎职责。若受托人违反信托文件的规定或管理信托财产、处理信托事务时存在故意或过失，因投资失误导致信托财产损失的，则应当认定其违反诚实、信用、谨慎、有效管理等义务，未履行勤勉谨慎职责。a 不能简单地将商业风险等同于受托人失职。
（二）举证责任分配与受托人抗辩事由
1. 举证责任分配
（1）举证责任分配方式。举证责任是指在诉讼过程中当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，承担举证责任的一方如果举不出有力的证据证明自己的诉讼请求或主张，就可能面临承担不利法律后果的局面。
根据中国《民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，这就是“谁主张，谁举证”的举证责任分配方式。换言之，原则上，无论当事人在民事诉讼中处于何种地位，只要是其提出主张与请求，就应当举出相应的证据予以证明。一般而言，提出主张的一方往往认定事件发生或事实存在，而反对方则往往认定事件未发生或事实并不存在，如果将举证责任配置给后者，则由于后者的证明成本过高，容易导致欺诈或恶意诉讼的发生。
倘若否认方的证明成本低于主张方，举证责任将配置给否认方，这就是举证责任倒置。例如，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼、因医疗行为引起的侵权诉讼中，b 由主张者举证，则其证明成本过于高昂，因此，采用举证责任倒置原则。
（2）投资者与信托公司之间的举证责任分配。按照现行法律法规的规定，投资者与信托公司之间的民事争议，在举证责任分配问题上并无特殊之处，遵循“谁主张、谁举证”的基本原则。无论是信托公司还是投资者，如果提出主张均应当承担举证责任，提交相关证明材料，否则将承担证明不能的不利后果。投资者对其主张的购买产品或接受服务的相关事实，应承担举证责任。信托公司对其是否履行了了解客户、适合性原则、告知说明和文件交付等“适当性”义务等案件事实，应承担举证责任。
值得注意的是，与委托人相比，信托公司作为专业机构，在行为主体、决策过程、客观效果、同行业绩等方面提供证据证明其尽到了勤勉谨慎职责更为容易。并且信托合同通常是信托公司的格式文本，随着信托产品的产品结构设计日趋复杂、投资运作专业化程度不断提高，作为金融产品的信托产品与其发行方的关系更加紧密。在信托产品的结构设计和投资运作是否尽责问题上，需要信托公司就已经尽责承担举证责任。
因此，无论是在主动管理类业务中，还是在被动管理类业务中，信托公司作为专业金融机构，均应重视信托项目设立前的尽职调查材料、审批材料，项目存续过程中的日常管理材料（包括各类凭证、单据、通知和指令），项目清算和风险处置过程中所有材料的事先保存、整理、识别、收集、调取等，并且要确保所有材料内容、日期和其他信息的准确性，以避免未来出现纠纷时因举证不能而遭受不利后果。
2. 受托人抗辩事由抗辩，通常是指一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议，该对抗或异议能够有效排除前者的请求权。信托项目管理中，信托公司可以提起的抗辩事由主要有两类：一类为约定事由，此类抗辩系基于投资者与信托公司的约定；另一类则为法定事由，即信托公司依法可以提出抗辩的事由。
（1）约定事由。约定事由是指投资者与信托公司已经就相关事项达成一致意见，此时，信托公司可以就投资者的主张提出合理抗辩。例如，如果信托公司的行为已经取得了投资者的事先认可，实质上意味着双方对既有的信托合同进行了补充完善或修改，在此情形下，信托公司按照投资者的意愿从事管理运用信托财产的行为，在合法合规的前提下，不违背信托合同的约定，不构成管理的失职行为。再如，投资者明知投资结果可能造成重大损失，在信托公司作出风险告知后，仍然要求信托公司按照其指示管理运用信托财产，在信托公司不存在其他失职行为的情况下，由此引起的损失，信托公司可以主张免责。
（2）法定事由。除了信托公司作为受托人证明自己已经尽职管理信托财产外，还可以提出以下法定的抗辩事由：
第一，不可抗力。如果信托财产损失是由于不可抗力造成的，则信托公司可以免责，根据《民法总则》第一百八十条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况；原则上，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。
因此，如果信托合同未对不可抗力的免责事项作出相反约定，在发生不可抗力时，信托公司可以依法主张责任免除。
第二，不得已事由。根据《信托法》第三十一条第一款的规定，受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。
因此，信托公司在处理信托事务过程中，即使突破了照信托文件的约定，将相关事务交由他人代为处理，但只要信托公司具备不得已事由，就可以对投资者提出未亲自处理信托事务或其他的请求主张抗辩。
（课题牵头单位：百瑞信托有限责任公司 ）
摘自：《2018年信托业专题研究报告》
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