平台格式条款的强制披露规制完善研究

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作者：宁红丽，对外经贸大学法学院教授

编辑：梁齐圣，复旦大学法学院硕士研究生

原文提要

      在平台经济环境下,强制披露仍是格式条款规制的重要手段。我国现行立法和司法将符合法律要求的披露与相对人实际阅读并理解作了等同处理。鉴于强制披露对实质合意的形成作用有限,此处理方式与实际效果并不相符。实践中平台服务协议篇幅甬长,措辞专业难懂,提请注意的方式单一且被过度使用,导致出现了严重的“显著信息非显著”现象。应对强制披露的运作方式及其实际功能进行重新评价,谨记强制披露的制度初衷是为了改善消费者的信息权,而非为经营者提供一个特别的“商业避风港”。当前强制披露发挥的主要功能主要体现为鼓励竞争和便于政府主管部门展开行政监管。为了促进市场竞争和改善消费者福利,应从改善披露方式、对格式条款展开公平性评价,创立格式条款的“黑名单”和“灰名单”等立法规制以及发挥市场监管机构的信息中介功能等方面,对电商平台格式条款展开有效规制。

数字经济时代，平台吸引了数以亿万级的陌生用户，传统的企业管理制度无法满足海量用户的治理需求，平台转而通过制定规则与用户签约的方式实现对海量用户的管理，即通过合同来管理用户。为了实现其目标，平台首先制定标准和规则，通过签订注册协议的方式要求其用户遵守；平台规则中包含着了大量的检测手段和惩罚措施，其订入合同获得合同效力的法律支持。平台规则是理解网络空间秩序的重要切入点。在私法语境下，平台规则以其“无磋商可能性”成为最典型的格式条款。各国立法都对格式条款的强制披露进行规制，旨在落实格式条款的制定方向相对人提示条款的具体内容。但强制披露对合意形成和公平交易规制究竟发挥了何种作用？这一问题在我国学界尚未得到重视。

平台格式条款的强制披露：

现状与问题

（一）我国相关立法及评价

《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”2013年的《消费者权益保护法》第26条第一款又规定，经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以“显著方式”提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。《电子商务法》强化了对强制披露的立法态度，设置了数个条款对其进行规制，其第32条规定：“电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则……。”

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概括而言，基于上述规定，我国现行法上强制披露的效力逻辑体现为：“强制平台披露”相当于“相对人知悉”格式合同的内容；具体而言，强制披露将下述四个情形做了等同处理：符合法律法规的披露＝相对人有机会阅读＝相对人实际阅读＝相对人理解。但是强制披露实际发生的效果却值得探究。

（二）电商平台格式条款披露实践

在平台格式条款的披露与同意方式上，淘宝网、京东商城、苏宁易购等大型电商平台均采用 “不经阅读即可同意”的注册方式。以淘宝网为例，其统一将格式合同公示在其规则页面。截至2019年9月19日，该页面共有1659条知识，用户于“淘宝网”首页点击“免费注册”，即会弹出对话框，显示注册协议，在点击对话框最下方的“同意协议”按钮，即可进入下一步注册程序。淘宝虽然在注册协议中以加粗加黑的方式提醒消费者应当注意“与您约定免除或限制责任的条款”、“与您约定法律适用和管辖的条款”以及“其他以粗体下划线标识的重要条款”，但在主页面上未显示具体的条款内容。《淘宝平台服务协议》、《隐私权政策》、《法律声明》以及《支付宝服务协议》均以词条链接的形式附于主页面的左下方且四个附属文件并不需要分别点击同意，用户不经点击阅读即可进入下一注册界面。在格式条款的提请注意方式上，提请注意的方式均为下划线加粗字体，文本内容一般采加黑加下划线方式。

（三）平台格式条款披露实践中存在的问题

目前的电商平台格式合同的强制披露，普遍存在以下特点：

（１）格式合同规模过长。电商平台格式合同篇幅普遍较长，如淘宝规则、天猫规则均为一万四千字，淘宝平台服务协议内容为一万字，京东商城注册协议的内容为五千字，苏宁易购会员章程篇幅为一万五千字。篇幅长也是国内外购物网站的共同特点，如美国沃尔玛的用户条件和隐私条款总体约一万四千（英文）字，Ebay用户协议总共八千多英文字，亚马逊网注册协议也超过两万字。注册协议的内容如此庞大，与一般网络用户的阅读习惯并不相符。

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（２）平台服务协议中“显著提请注意”方式过于单一。目前我国网络购物平台服务协议均采用单一的、相似或相同的方式履行格式条款的提请注意义务，即“加粗字体加下划线”的方式，淘宝、京东、苏宁易购等平台在其服务协议中均采用了此种方式。

（３）“显著提醒”被过度使用。平台规则中“显著提请注意”方式被过度使用的现象十分明显。经过对平台服务协议中显著提醒注意的格式条款的内容数量进行统计分析，我们发现，《淘宝平台服务协议》中显著标识的字数占协议总字数的比例高达45％；《京东用户注册协议》中这一比例为66％。格式条款制定方最大限度地放大了显著提请注意的格式条款范围；显著标注的条款数量的不断增多，也导致了“显著信息不显著”的问题出现。

（４）平台规则中专业术语的使用十分普遍，超出普通用户的理解能力。以《天猫服务协议》第7条第4项为例，该项规定：“天猫仅对因其故意、重大过失或其他法律明确规定的情形导致用户的 损失承担违约或赔偿责任，且金额以用户缴纳的服务费用为限。《淘宝平台服务协议》第46条 “责任限制”中出现了“不可抗力”、“合同履行障碍”、“履行瑕疵”、“履行延后或履行内容变更”、第6.3条“赔偿责任”条款里出现了“重大过失”、“直接经济损失”、“间接经济损失”等合同法领域的专业用语。对于此类术语，用户很难准确理解。

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如何实现有效规制

网购时代消费者的“同意”建立在“不阅读”的事实上，引发了学界对强制披露制度价值的争议。强制披露虽然在促成“实质合意”方面的作用有限，但其仍有助于平台经营者在消费者普遍关心的核心交易条款上展开竞争，同时也便于政府对网络市场展开行政监管。但需谨记的是，强制披露的制度初衷是为了改善消费者的信息权，而非为经营者提供一个额外的“商业避风港”。下文即在此基础上，对强制披露提出改善的建议，以促进实现规制的有效性。

（一）升级披露方式

设计得当的披露要求，可以增加消费者的阅读机会，作出明智的决策，从而减轻市场失灵。披露主义者建议，强制披露应“简化”、“缩短”以及“标准化”。具体而言：第一，从全面披露转向要点披露。由于消费者只了解自己关心和熟悉的内容，因此针对消费者的强制披露，不需将交易条件事无巨细进行全面披露，要点披露即可满足消费者对信息的需求。对此，美国学者提出“更清晰的提请注意”标准。应区分两种披露体系，即简化的有针对性的“概要披露”和提供充分信息的“完全披露”。对于概要披露，其原则在于要点信息、简单具体以及语言准确平时。第二，从专业披露转向平实披露。格式条款应语言平实，降低专业性。法律与商业的专业语言，对相对人的要求较高。结合消费者人像的特点，我们认为，针对消费者的格式合同应当采用浅显易懂的非专业语言草拟并传送。对此，《荷兰民法典》第233条规定，一般条款可因“使用人未给另一方当事人提供认知一般条款和条件的合理机会的”而被宣布无效。

（二）对格式条款内容进行实质干预

1. 平台格式条款公平性的具体判断标准

笔者认为，对平台格式条款进行公平性判断，可以参照下述两个标准：第一，平台格式条款不得违反诚实信用原则。比较法中普遍将诚信原则作为格式条款公平性的判断标准。第二，平台制定涉及消费者的条款不能低于法律的任意性标准。笔者认为，将任意性规定作为格式条款的实质审查标准，主要是基于如下考量：其一，任意性规定本身即“合理性标准”。法律设置任意性规定的目的，不仅在于补充契约之不备，而且合理分配契约上的危险，平衡当事人利益，兼具有实践正义功能。其二，将任意性规则作为格式条款效力的判断标准，也是国外立法例中的通行做法。对此，德国民法典第307条第二款第一项规定：“如格式条款在其主旨上偏离了法律规定”，应当认定为不适当损害利益。德国法院在对格式条款做内容审查时，首先采用的工具就是法律的任意性规范。《荷兰民法典》第237条ｂ款、日本《消费者契约法》中关于“不当条款”的规定，都是要求格式条款同民法、商法或其他法律的任意性规定相比较，从而区分其中哪些条款限制了消费者权利或加重了消费者义务。通过立法直接将诚实信用原则作为格式条款的判断标准，不仅有利于减轻消费者举证负担，也可使经营者知晓何种契约不得使用，为其提供了事先避免不当条款出现的参照，有助于交易安全。

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2. 引入“黑名单”和“灰名单”制度

“黑名单”条款，即绝对无效的格式条款，《德国民法典》将其称为“无评价可能性的禁止条款”。“黑名单”中的条款导致当事人合同权利义务严重失衡，甚至违反法律基本价值观念，因此被直接确认为无效，法官对此无任何自由裁量权。“黑名单”在《德国民法典》中有13种情形，《欧盟消费者合同不公平条款指令》列举了17种情形，《欧洲共同买卖法》草案将“黑名单”称为确定不公平条款，有11种情形，它们或者是严重违背法律的基本价值观念，如限制或排除造成对方当事人人身损害或死亡责任的条款，或者是严重损害对方当事人利益的限制或免责条款，如排除或者限制经营者因其故意或重大过失造成对方当事人损失或损害责任的条款。

“灰名单”条款即“推定无效条款”，这些条款大多涉及增加交易相对人的负担，或者不合理地排除或限制相对人的权利，或者赋予格式条款使用人某种特权。法官则可结合具体案情判断这些条款是否严重不公平，进而决定是否属于不公平条款。“灰名单”中的条款所造成的合同权利义务失衡并不特别严重，其最终能否被认定为不公平条款，需要结合其他因素综合判断。

2015年我国国家工商总局《侵害消费者权益行为处罚办法》第12条列举了七项条款， 这种做法类似于“黑名单”或“灰名单”制度的雏形。结合网站实践和立法例做法， 笔者建议，未来应在消费者权益保护法律中拟定“黑名单”条款与“灰名单”条款，为平台格式条款的公平性判断提供标尺。

（三）网络商品市场的行政规制——市场监管机构充当信息中介

１．要求平台提供有效的信息类型。为弥补市场在最低消费信息传播上的不足，规制机构或其委托机构有义务收集和整理相关信息，及时公开并促使其充分流动，使尽可能多的消费者知悉。只有如此，信息工具才能发挥起较为有效的规制作用。因此，建议我国监管机构调整信息规制的方式，除了要明确监督平台是否尽到了强制披露义务，还要求平台提供的信息类型上实施管制。