《刑法》中关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的有关规定
徇私舞弊不移交刑事案件罪（以下简称不移交案件罪）是1997年刑法修正案中新增加的罪名。《刑法》第四百零二条规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
不移交案件罪不仅影响国家行政执法机关的正常活动，而且还侵犯了法律的权威与尊严。在《刑法》中专门规定不移交案件罪，是为了坚持依法行政，使有罪的人不能因种种关系而逃避刑事处罚，以保证国家法律得以正确、统一实施。作为工商执法人员，有必要对有关的法律进行认真研究，既做到该移送的案件及时移送，也做到不该移送的案件不盲目移送。
关于案件移送时机有两种不同观点
目前，对于涉嫌构成犯罪案件的移送时机，有两种截然不同的观点。
第一种观点认为，应实行案前移送，也称直接移送，即行政机关在查处违法行为过程中，发现涉嫌构成犯罪的，应不作行政处罚，而将案件全案移送司法机关。其依据有两个。
依据之一，《行政处罚法》第七条第二款以及第二十二条、第三十八条分别规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”；“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”；“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定……（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关”。
依据之二，1999年7月28日，国家工商局就《深圳市工商局有关案件移送问题的请示》作出的《关于案件移送有关问题的答复》（工商法字〔1999〕第192号）中明确规定：“根据《行政处罚法》第七条及第二十二条的有关规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。工商行政管理机关在查处案件过程中，认为案件当事人的行为已经构成犯罪的，应当将案件移送司法机关，不再进行行政处罚。”
第二种观点认为，应实行案后移送，也称间接移送，即行政机关对涉嫌构成犯罪的案件，先对当事人依法作出行政处罚，然后再将案件移送给司法机关。其依据有两个。
依据之一，《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”
依据之二，由国务院令第310号公布施行的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《规定》）第十一条第一款规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。”《规定》第十一条第二款及第三款分别规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照的行政处罚决定，不停止执行。”“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”
有关规定是针对特殊情况设立的，应准确理解相关条款
笔者认为，《行政处罚法》第二十八条和《规定》第十一条第二款、第三款是针对实践中的一些特殊情况而设立的。以下试举两例。
一是与司法机关相比，法律赋予行政机关的职权有限，使行政机关因执法手段所限而导致收集的证据有限，从而认定某些案件尚不构成犯罪并进行了行政处罚。而司法机关经过严密侦查，又收集到更多证据，从而发现了行政机关没有发现的重大违法行为，并认定同一案件或者行为已构成犯罪。
二是司法机关对于有些犯罪行为，是把结果、后果作为罪与非罪的标准来衡量的，而有些违法行为引起一定程度的结果、后果需要一段时间。在尚未发生足以定罪的结果、后果之前，行政机关依法进行了行政处罚。
在上述情况下，刑事处罚时对先行作出的行政处罚应该如何处理？以收缴的罚款为例，是由行政机关把罚款退还违法当事人，还是随案件一起移送司法机关，或者另作其他方式的处理？如果没有明确规定，就会让行政机关和司法机关无所适从。正是因为这一点，《行政处罚法》第二十八条和《规定》第十一条第三款才作出了“折抵”规定。
综上分析可知，《行政处罚法》第二十八条和《规定》第十一条第二款、第三款是针对特殊情况而制定的，将其作为实行案后移送的依据欠妥。当然，认为行政机关不论在任何情况下只能选择案前移送的观点也不正确。
依照法律规定，行政机关对于涉嫌犯罪的案件，应及时移送司法机关。就移送时机而言，行政机关应根据不同情形，分别实行案前移送或者案后移送。
对于案情清楚、明显达到刑事追诉标准的涉嫌犯罪案件，应当案前移送
2006年1月26日，最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部联合发布《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）。《意见》第一条规定：“行政执法机关在查办案件过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，及时将案件向同级公安机关移送，并抄送同级人民检察院……现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，应当立即移送公安机关查处。”
笔者认为，《意见》中之所以针对“现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准”的一类案件作出“立即移送”的规定，是因为行政机关如果不及时将这类案件移送公安机关，就有可能贻误公安机关侦查办案的最佳时机，导致证据灭失、当事人逃逸，致使犯罪行为人得不到应有的刑事责任追究和法律制裁。因此，对于案情清楚、明显达到刑事追诉标准的涉嫌犯罪案件，行政机关应当立即移送公安机关立案侦查，绝不能先作行政处罚然后移送。
对于罪与非罪界限不清楚的涉嫌犯罪案件，可以在案后移送
从法律性质看，行政处罚与刑事处罚虽然是两种不同的法律制裁方式，但都属于特定国家机关对违法行为人或犯罪行为人予以制裁的法律行为。
从构成要件角度看，行政处罚与刑事处罚所针对的行政违法行为有很多共同点。也就是说，应当予以行政处罚的行政违法行为和应当予以刑事处罚的犯罪行为，在构成要件上基本相同，都是围绕违法情节的轻重、社会危害的大小、侵害客体的多少等方面进行具体分析和定性。在两者之间，呈现出一种由轻到重的过渡或者渐变，其分界点是刑事追诉标准。这样，在行政执法实践和司法实践中，就容易出现罪与非罪界限不清楚的现象。
近些年来，尽管《刑法》修正案和最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释等对于破坏社会主义市场经济秩序罪有了进一步的规定，最高人民检察院、公安部对于经济犯罪案件的追诉标准等也作出了进一步的规定，但仍难以涵盖现实中出现的具体情形，使得行政机关在许多情况下仍然难以准确及时把握罪与非罪的划分标准。
这时，如果行政机关出于明哲保身的原因，对相关案件简单地实行 “一刀切”，简单地搞“有罪推定”，即使没有发现当事人存在较为突出的违法表现或者产生较为明显的严重后果，也一律移送公安机关，就会直接影响到行政执法工作效率。如果有些移送案件经司法程序认定不构成犯罪，又移送回行政机关，那么由于时过迁境，极有可能错失最佳的办案时机，甚至出现证据灭失的情况，无法再进行立案调查及行政处罚，使违法行为人得不到应有的制裁。因此，笔者建议，对于罪与非罪界限不清楚的涉嫌犯罪案件，行政机关完全可以在给予行政处罚后再进行移送。
应从行为构成要件的角度入手加强学习
一些执法人员之所以愿意多移送案件、早移送案件，是因为感到自己把握不准罪与非罪的界限，担心自己被追究行政执法过错责任，甚至被追究刑事责任。因此，多学习法律知识尤其是《刑法》知识，对于执法人员来说很重要。
由于法律知识较多，在短时间内难以一一掌握，因此可以采用行为构成要件分析法，有针对性地学习相关法律知识，逐步提高自己的分析及判断能力。其中，对于不移交案件罪，更要从行为构成要件分析出发，重点学习相关法律知识。只有这样，才能做到既积极查处行政违法行为，又坚持依照法定职责及法律要求开展工作，该移送的案件及时移送，不该移送的案件不盲目移送。
不移交案件罪必须具有主观故意
主观故意是不移交案件罪的构成要件，即明知应当移送的案件而徇私舞弊不予移送才构成该罪。
对于是否明知，应有证据予以证明。比如，如果有徇私、舞弊等行为，就可以推定是明知。
2003年11月13日，最高人民法院印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。关于徇私的含义，该纪要规定：“徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私’应理解为徇个人私情、私利。”在现实中，徇私多表现为行政执法人员贪图钱财、贪图女色、袒护亲友、照顾关系、打击报复或者为徇其他私情、私利而将应当移送的案件不予移送。
1999年9月16日，最高人民检察院印发《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》。关于舞弊的含义，其中规定，对于“伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假”的行为，可以认定为舞弊。
在执法实践中，常常出现两种情况。
第一种情况：行政机关在办理案件时，因调查取证手段所限，无法获得当事人犯罪的证据，导致办案人员无法发现本案已经达到刑事追诉标准。在客观上，行政机关所办案件对于证据的要求也比刑事案件对于证据的要求低，工商机关在调查取证过程中，当收集到的证据已经完全达到行政处罚标准时，便可以依法作出行政处罚决定。如果司法机关在介入案件调查后，进一步运用侦查手段并且新发现了重要证据，证明案件达到了刑事追诉标准，也只能认定该案件属于行政机关没有发现的刑事案件，而不能认定是行政机关明知应当移送而不移送的案件。
第二种情况：如果行政机关执法人员只是因为业务水平所限，没有认识到案件已经达到了刑事追诉标准而未将案件及时移送，就属于过失行为，而不能认定属于主观故意不移送案件。但这里需要注意的是，因没有及时移送案件而造成严重后果的，可能构成玩忽职守罪。
综上，不移交案件罪在主观方面必须是故意，没有主观故意这个要件，就不构成不移交案件罪。
在客观上只有情节严重或者造成严重后果才能构成不移交案件罪
关于情节严重的含义，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》作出了明确规定：一是对于依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件不移交的；二是对于3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；三是在司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不移交的；四是以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；五是行政执法机关主管领导阻止移交的；六是隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；七是直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；八是其他情节严重的情形。
关于造成严重后果的含义，现行法律、法规尚未明确规定。一般认为，造成严重后果的情形大致有４种：一是严重破坏了正常的经济、社会秩序，二是使国家利益蒙受巨大损失，三是给人民群众生命财产安全造成巨大损失，四是使党和国家机关形象受到严重损害。
总之，正确理解不移交案件罪的构成要件，准确把握涉嫌犯罪案件的移送时机，对行政机关坚持依法行政意义重大。执法人员应努力提高业务水平，既要坚持把达到刑事追诉标准的案件及时移送司法机关，又要避免畏首畏尾，使得本来应当及时作出行政处罚决定的案件不能得到及时处理。
□梁仕成
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