自2008年8月起，A公司通过经销商B公司向老年消费者推销 “花旗芯脉通”等花旗系列保健食品。为推广产品，A公司在公司官网和宣传单上虚构企业形象，谎称其系跨国公司“美国花旗制药”亚太区总部，产品具有显著治疗功效，获得世界卫生组织、消费者协会等单位颁发的众多荣誉，投资捐助多家希望小学等。此外，A公司还聘请外国留学生冒充美国花旗集团特派员或专家参加经销商组织的销售活动，共同欺诈老年消费者。
B公司作为A公司上海地区经销商，通过各种途径搜集大量个人信息，以60岁以上老年人为目标人群，专门编制欺诈老年消费者的话术。Ｂ公司以美国花旗集团、花旗银行等名义邀请老年消费者免费参加旅游，在旅游过程中播放虚假宣传片，发放A公司的宣传材料，虚构所谓“死血”概念，通过演示模拟实验、假冒医生把脉问诊等方式诱使老年消费者购买产品。经查，涉案产品进货价格60元，销售价格近900元。
办案机关认定A公司和B公司的行为构成消费欺诈，依据《上海市消费者权益保护条例》分别作出行政处罚，两案合计罚没款670余万元。收到行政处罚决定书后，B公司向法院提起行政诉讼，辩称其行为不构成消费欺诈。法院经过开庭审理，维持了行政处罚决定。
分 析
1.A公司的欺诈故意如何认定？
在调查取证过程中，A公司提供证据辩称，该公司法定代表人确于2004年在美国申请注册美国花旗制药公司，涉案宣传活动由经销商B公司单独实施，A公司并不知情，也没有作过类似的虚假宣传。
办案机关认为，本案当事人A公司的行为既包括积极欺诈，也包括消极欺诈。积极欺诈即欺诈人故意陈述虚假事实，消极欺诈即欺诈人故意隐瞒真实情况。消极欺诈并非基于行为人沉默而一定产生，只有在行为人具有告知义务却故意不告知的情况下才构成。
A公司作为花旗保健食品的生产商，在产品外包装上标注“美国花旗制药”字样，在公司官网上使用“美国花旗制药”标识，并自称为“美国花旗制药”亚太区总部。A公司虽然没有对自己使用的花旗品牌作积极虚假陈述，但一般的老年消费者基于普遍认识水平，很容易将当事人生产的“花旗”保健品与知名品牌“花旗参”“花旗银行”相联系。对此，当事人并没有基于告知义务主动向消费者说明情况，反而大肆以花旗名号诱导消费者形成错误认识，侵犯了消费者的知情权。由此可见，A公司的行为具有明显的欺诈故意。
2.B公司的行为构成消费欺诈还是虚假宣传？
《欺诈消费者行为处罚办法》第四条明确规定，作虚假的现场演示和说明，以及利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传，属于欺诈消费者行为。由此可见，虚假宣传、虚假广告是欺诈消费者的一种具体表现形式，它们之间的法律适用有时存在法条竞合的情况，要根据具体案情和调查取证情况对个案定性，不能一概而论。
综合本案案情和证据，当事人B公司认为其行为构成《反不正当竞争法》规定的虚假宣传而并非消费欺诈，缺乏事实和法律依据。《上海市消费者权益保护条例》第二十二条规定，经营者提供商品或者服务时，不得用以假充真、以次充好、销售掺杂掺假商品、虚假标价等欺诈方法，损害消费者合法权益；前款所称的欺诈，是指故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为。《上海市消费者权益保护条例》对消费欺诈采取了列举加兜底概括的方式，除了明确列举的4种欺诈方式外，只要行为人使用的方法符合欺诈的定义，就可以认定为消费欺诈行为。
在本案中，B公司针对老年消费者组织名为免费旅游、实为会销的活动，对花旗系列保健食品的功效进行虚假宣传，虚构所谓“死血”概念，通过演示模拟实验以及假冒医生把脉问诊等方式推销产品，均符合《上海市消费者权益保护条例》关于欺诈的定义。如果孤立地看，B公司对老年消费者实施的欺诈行为可能构成《反不正当竞争法》《广告法》《产品质量法》等法律规定的虚假宣传、虚假广告、虚假标注产品标识等违法行为，但结合整个案情分析，当事人的上述方式和手段系紧密相连，其目的是误导消费者作出错误意思表示，最终构成一个完整的消费欺诈行为。
消费欺诈行为主要由消费者权益保护类法律法规规制，侧重于保护消费者合法权益。虚假宣传行为由《反不正当竞争法》规制，侧重于保护其他竞争者的合法权益，并不以消费者实际作出错误决定为认定要件。在本案中，B公司的违法行为均针对老年消费者，不涉及同业竞争者，对其行为应认定为消费欺诈。
此外，《欺诈消费者行为处罚办法》第二条规定，欺诈消费者行为是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。可见，消费欺诈行为须产生消费者合法权益受到损害的后果，而根据相关法律、法规，对虚假宣传、虚假广告的认定均不以损害后果的发生为构成要件。本案中，B公司以欺诈手段将成本60元的保健食品以近900元的价格销售给老年消费者，牟取巨额利益。老年消费者不仅财产遭受直接损失，而且基于对保健品疗效的误信，影响了正常用药，严重影响身体健康。如果忽视损害结果这一重要情节认定本案为虚假宣传或者虚假广告，不仅法定罚则较低，使得违法分子的违法成本明显减少，不利于打击违法行为，也剥夺了消费者基于遭受欺诈，要求行使《消费者权益保护法》规定的获得惩罚性赔偿的合法权利。
□上海市工商局检查总队 陆克威2014-07-03 中国工商报
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