文／吉林省吉林市工商局昌邑分局 孔令君
2015年6月1日，吉林省吉林市工商局昌邑分局接到消费者举报称，当事人在吉林市昌邑区某电信营业厅开展的促销活动中赠送的戴尔笔记本电脑不是新品。当事人于某系吉林市龙潭区某通讯商店经营者。
经查，当事人2015年1月1日与某电信公司签订《合作协议书》，成为其代理店，办理缴费、开户等业务，从中获取一定佣金，协议有效期至2015年12月31日。为提高业务销量，当事人通过手机发送短信、现场促销等方式宣传“办理两年宽带送笔记本电脑1台，送品牌4G手机”，10名消费者办理了上述业务。当事人在附赠式有奖销售活动中的赠品戴尔笔记本电脑是通过“淘宝网”从广州市瑞奇电脑有限公司订购，共订购20台戴尔D630笔记本电脑。至案发止，已赠送10台，剩余10台退回，进货厂商的QQ联系人已无法联系。该批戴尔笔记本电脑无“三包”凭证、无合格证明，属于“三无”产品。
经调解，当事人赔偿消费者3500元，并对当事人侵害消费者权益行为罚款10000元。
本案涉及当事人违反《消费者权益保护法》、《合同违法行为监督处理办法》、《零售商促销行为管理办法》等多部法律责任的竞合，法律责任竞合是由某种法律事实导致多种法律责任产生并且相互之间冲突的现象。责任主体的数个法律责任既不能被其中之一所吸收，也不能并存，而如果同时追究，显然有悖法律原则与精神。办案过程中主要存在以下几个观点：
观点一：依据《零售商促销行为管理办法》第十二条规定：“零售商开展促销活动，不得降低商品（包括有奖销售的奖品、赠品）的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品。”第二十三条规定：“零售商违反本办法规定，法律法规有规定的，从其规定；没有规定的，责令改正，有违法所得的，可处违法所得三倍以下罚款，但最高不超过三万元；没有违法所得的，要处一万元以下罚款，并予以公告。”
观点二：依据《合同法》第一百九十一条第一款规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠予人在附义务的限度内，承担与出卖人相同的责任。《合同违法行为监督处理办法》第十一条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（六）消费者依法应当享有的其他权利。”《合同违法行为监督处理办法》第十二条规定：“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”
观点三：依据《消费者权益保护法》第二十条第一款：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”和第二款：“经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作真实、明确的答复”以及《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第（八）项：“夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者”之规定，构成对赠品作虚假宣传行为。依据《消费者权益保护法》第五十六条第一款第（六）项“对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的”之规定处罚。
办案人员同意第三种观点。附赠式有奖销售活动中商业赠与行为的目的具有明显营利特点，其赠品也是商品，与一般民事赠予有很大差别。当事人通过附赠行为，诱使消费者放弃与他人的交易而选择与其交易，以增加自己的商品销售量，从中营利。在交易过程中，无论是经营者还是消费者，都会把赠品和商品放在一起进行价格上的综合考虑。免费赠送，只是当事人为了吸引消费者所采取的一种营销手段，属于当事人经营过程中的一个环节，不能因为免费赠送而忽视了产品应有的质量和售后服务水平。消费者对赠品虽未支付钱款，但是赠品的实际成本已经融入或者均摊到付费商品中。附赠行为作为一种经营手段与销售行为不容剥离，免费赠送不能成为当事人减轻法律责任的理由，要求对附赠行为中的赠品承担与销售行为中的商品同样的法律责任是必然的。当事人附赠的笔记本电脑，店内促销人员承诺提供新品而实际给付消费者的是“三无”产品，在销售单中加盖“笔记本电脑为赠品，出现质量问题，用户自行负责”字样格式条款印章，具有明显的降低赠品质量和售后服务水平的主观故意。
本案执法人员在办理这起“诉转案”案件中，形成“在投诉中找案源，在线索中查违法，在查处中维权益”的投诉维权一体化格局。“诉转案”的实施，为工商机关发现案源提供了一个新的渠道。
本案当事人侵犯了消费者的知情权、公平交易权，误导了消费者的购买意向，扰乱了正常的市场秩序。对该行为，按照新《消保法》要求商家履行欺诈民事赔偿义务，加大惩罚性赔偿力度；同时对其侵害消费者权益行为启动“诉转案”机制，立案查处，追究经营者应当承担的行政责任，以行政刚性维护消费者的合法权益，预防消费纠纷的扩大和蔓延，防范侵权行为屡犯屡发，规范经营者的经营行为，从源头上遏制违法行为。
当前发放赠品成为很多电信企业乐于采用的促销手段，赠品质量的参差不齐引发许多消费纠纷。一些电信企业为在市场上获得一杯羹，隐瞒赠品真实信息欺骗消费者的行为频频出现。本案中，当事人将“三无”产品作为赠品，在销售单上加盖“笔记本电脑为赠品，出现质量问题，用户自行负责”字样格式条款印章，使得消费者在消费中成了被宰的“冤大头”。有的消费者还存有“赠品属于好心馈赠，不好意思维权”的心理。
关于加强手机短信数据电文证据的专门立法建议。本案执法人员虽然在实践中依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关规定，固定了消费者提供的手机短信证据，但在证明效力上还未上升到法律规范化的层面。建议立法部门尽快制定和完善关于手机短信作为证据如何保全、审查和认定的相关规则。
关于加强吉林省赠品、“三无”产品质量不合格的地方立法建议。2015年1月1日正式实施的《重庆市产品质量条例》第十条明确指出，生产者、销售者和服务业经营者提供的赠品、奖品，应当符合这一条款中对产品质量的要求。条例将长期存在的“盲区”纳入调整范围，是非常有突破性的。希望在此方面，地方加大立法力度，在产品质量监管方面更好地改善消费环境。
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