2015年4月，十二届全国人大常委会第十四次会议表决通过了新修订的《广告法》。《广告法》这次修订幅度较大，条文由49个扩充到75个，新增加了许多内容，如增加了虚假广告的定义和典型形态以及吊销营业执照、吊销广告发布登记证、吊销执业许可证、任职限制等行政处罚方式；明确了广告代言人法律义务和责任；赋予工商机关实施现场检查、查封扣押、责令暂停广告发布等一系列职权等。新法细化了违法广告处罚的种类与幅度，通过处罚违法广告对其他竞争法律进行了补充和完善。如对贬低其他生产经营者商品或者服务的广告行为，责令停止发布广告、处十万元以下罚款之规定，弥补了《反不正当竞争法》中商业诋毁行为没有罚则的缺陷。作为基层广告监管人员，我们深受鼓舞，更加坚定了做好广告监管工作的信心和决心。经过一段时间的执法实践，笔者认为新《广告法》在实际操作层面存在两个难点，有待进一步细化和完善。
第一个难点是管辖问题。
新《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”该条款对互联网广告的特殊性考虑不足，与其他相关法律如《刑法》《行政处罚法》衔接不紧，限制了广告监管的范围。
现代信息网络技术改变了市场营销模式和方法，突破了传统市场的空间限制和束缚。通过互联网广告，外国消费者可以在当地购买中国商品或者服务，中国消费者也可以在国内购买外国商品或者服务。市场主体可以在全球任何一个地方，通过技术手段远程操作、遥控制作发布互联网广告，即使该广告的广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人、互联网服务器等均不在中国境内，该广告也可能在中国的网络终端播出（完成），可能对中国消费者产生直接的、深刻的影响，其广告发布的后果发生在中国境内。如果其中有混淆、误导、欺诈等广告，可能直接损害中国消费者的合法权益。网络违法行为是一种新型违法行为，主要通过互联网技术来实施和完成，虽然其违法的形式、手段、方法与传统违法行为不同，但动机、目的和后果是一样的。随着互联网的普及，国家越来越重视打击网络跨国犯罪。如公安部2014年公布的“网络犯罪十大典型案例”中，就有“跨境盗窃电信资费案”“跨国网络诈骗案”等。在互联网时代，防范和规制境外的违法广告行为，保护消费者合法权益，应该是广告监管一个不可忽视的问题。
我国《行政处罚法》第二十条规定行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。这个行为发生地既包括实施违法行为地，与包括违法行为结果发生地，囊括了违法行为的全过程。《刑法》第六条第三款规定犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。《刑法》第二百二十二条规定了虚假广告罪。但是，新《广告法》第二条第一款关于管辖规定的表述，与《行政处罚法》关于违法行为行政管辖的规定、与《刑法》关于犯罪行为司法管辖的规定相悖，给境外经营者针对中国市场的广告监管留下空当。新《广告法》与《行政处罚法》《刑法》在实际操作层面上有脱节，没有实现《广告法》《行政处罚法》《刑法》的有效衔接。2007年我国制定的《反垄断法》规定了境外管辖制度（第二条），因此，广告监管增加境外管辖制度有客观需要和法理基础，也有可借鉴的经验与方法，应予以考虑。
第二个难点是处罚问题。
新《广告法》第五十七条规定对六类违法广告行为，由工商部门对广告主、广告经营者、广告发布者处二十万元以上一百万元以下的罚款。该条规定似起点过高，实际操作性不强，不符合广告监管实际情况，与相关法律（如《消费者权益保护法》）衔接不够紧密。
在广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等绝对化用语，是新《广告法》第九条第三款规定的违法行为。按照新《广告法》第五十七条的规定，该类广告违法行为由工商部门对广告主、广告经营者、广告发布者分别处以二十万元以上一百万元以下的罚款。而实践中，使用这些绝对化用语的大多数是中小企业，因为跨国公司、央企本身就具有品牌效应，不需要用绝对化用语来招揽生意。同时，大企业一般都有法务机构，会注意防范与避免法律风险。客观地说，一些使用绝对化用语的中小企业，在主观上多数并非为了恶意欺骗消费者或排挤其他竞争者，通常不会造成直接的严重后果，且广告辐射面较小，社会影响也不大。广告属于服务行业，直接依赖和服务于实体经济。在中西部地区、在经济下行等状况下，二十万元的罚款下限对于很多发展中的中小企业和广告企业来说，是一个不小的数目。因此，广告监管中存在“两难”：一方面是投诉人（包括职业投诉人）有举报，不调查处理是不履行职责，存在不作为的风险；另一方面是执法人员不能改变行政处罚的种类与幅度，只能在法律规定的范围内依法行政。但是，这样额度的罚款难以到位，直接影响工商部门的执法权威。
《行政处罚法》第四条规定，设定和实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《反垄断法》主要是规制垄断企业（大企业）的，其尚有豁免制度（第十五条、第四十六条）和承诺制度（第四十五条），执法机关可以减轻或免除对垄断企业的处罚，可以中止乃至终止对垄断企业的调查；《广告法》规制的对象有相当一部分是中小企业，却没有设定豁免制度和承诺制度。笔者认为，在广告中使用绝对化用语就必须罚款二十万元以上，其性质、情节以及社会危害程度与处罚的幅度不相当。应借鉴《反垄断法》豁免制度和承诺制度的模式，在首次广告违法并且后果不严重、行为者主动报告并承诺改正等情况下，工商部门可以减轻或免除对违法广告的处罚，可以中止乃至终止对违法广告的调查，促进广告业健康繁荣发展。
□湖南省湘潭市工商局 乐湘军
来源：中国工商报
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