刘崇理，男，汉族，山东高青人，中共党员，1972年3月生，1996年7月参加工作，法律硕士。先后在最高人民法院政治部、办公厅、民事审判第二庭工作，2003年8月任助理审判员，曾任山东省章丘市人民法院副院长（挂职），2012年10月任审判员。现任最高人民法院第四巡回法庭主审法官。
裁判要旨
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，赵学军依据案涉《借款合同》请求赵明伍就案涉5880万元债权承担担保责任，则赵学军应就案涉5880万元借款系案涉《借款合同》项下的借款，该借款系在案涉《借款合同》签订后实际交付承担证明责任。案涉5880万元借款发生的时间是2014年3月15日至3月22日，赵学军主张案涉《借款合同》的签订时间是2014年3月10日，即在借款交付前。但赵明伍主张，签订《借款合同》的时间是2014年3月24日，即在借款交付后。赵学军作为本案原告，应承担证明签订《借款合同》系在2014年3月22日之前的责任。依据本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，经审查赵学军、赵明伍提交的证据并结合相关事实，不能确信待证事实的存在具有高度可能性。赵学军、赵明伍系案涉《借款合同》的经办人，为了查明案件事实，本院依据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问”之规定，要求赵学军、赵明伍本人到庭。后赵明伍本人到庭，但赵学军本人未到庭，亦未提交其因客观原因不能到庭的证据。赵学军代理人表示只能按照已有的证据作出说明和解释，因赵学军本人未到庭，致使本院无法对案件事实做进一步的审查。赵学军提供的证据尚无法证明案涉《借款合同》的签订时间为2014年3月10日，无法证明案涉5880万元借款系案涉《借款合同》项下的借款，该借款系在案涉《借款合同》签订，故赵学军关于赵明伍应对案涉5880万债权承担责任的请求，本院不予支持。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终24号
上诉人（一审原告）：赵学军，男，1960年4月10日出生，汉族，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：邵文辉，北京市浩天信和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭蒙萌，北京市浩天信和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：赵明伍，男，1968年9月23日出生，汉族，住安徽省桐城市。
委托诉讼代理人：姚吉志，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张运，安徽金亚太（长丰）律师事务所实习律师。
上诉人赵学军因与被上诉人赵明伍民间借贷纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2016）皖民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵学军的委托诉讼代理人邵文辉、郭蒙萌，被上诉人赵明伍及其委托诉讼代理人姚吉志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵学军上诉请求：一、判决撤销（2016）皖民初字第26号民事判决，依法改判赵明伍承担担保责任，偿还刘克胜所借本金5880万元，并按照月利率20‰支付自2014年5月18日起至本金实际还清之日止的利息；二、改判赵明伍承担赵学军为实现债权支出的律师费30万元；三、一审、二审的诉讼费、保全费由赵明伍承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定赵学军、刘克胜和赵明伍在《借款合同》上签名，但没有写明签约日期为认定事实错误，合同实际签订日期为2014年3月10日。理由为：1.案涉《借款合同》明确约定合同一式三份，债权人赵学军、债务人刘克胜及担保人赵明伍各持一份。赵学军自行保管的合同因疏忽未签署签约日期，但刘克胜、赵明伍留存的《借款合同》上均有刘克胜、赵明伍自己签署的签约日期：2014年3月10日。2.《借款合同》约定实际借款金额以到账金额日期及刘克胜借款条据为准(见借款明细），刘克胜出具的2014年3月22日的《借款明细》印证了案涉《借款合同》是在2014年3月22日之前签订，如果没有借款合同和借据，赵学军在2014年3月15日至2014年3月17日向刘克胜指定账户转款7150万元缺乏基础。3.赵学军与刘克胜长达数年的经济往来，涉及的账户均为刘克胜的账户、刘克胜妻子的账户及刘克胜公司账户，从未有过其他账户。案涉借款中3600万元之所以直接转入赵明伍任法定代表人、股东的公司账户，就是基于赵明伍系该笔借款担保人的事实。否则，在没有合同和借条情况下，赵学军也不敢将3600万元巨款转入从未有过经济往来的赵明伍公司账户。4.赵学军习惯上将合同签订日期作为合同编号，案涉《借款合同》的编号20140310。根据赵学军之前的习惯，该合同编号印证案涉《借款合同》系2014年3月10日签订。赵学军提供的其他四份借款合同及相应的转款证明印证赵学军有将签约日期作为合同编号的习惯。5.赵明伍称案涉《借款合同》为意向合同，实际签订日期为2014年3月24日，并未实际发生借贷有悖常理。刘克胜签字确认的《借款明细》可以发现赵学军在2014年3月15日之前欠刘克胜借款1045.5万元。（二）一审判决认定中锐石材公司于2014年3月15日向国翠置业公司转入3000万元为认定事实错误，应为3600万元。二、一审判决举证责任分配错误。（一）虽然赵学军提交的案涉《借款合同》上的签约日期系刘克胜跑路后由赵学军的妻子倒签，但倒签系根据实际签约日期进行添加的。赵学军已经穷尽举证能力。（二）一审仅仅根据赵明伍否认合同签订日期及否认其持有一份借款合同原件而认定赵学军举证不能，完全忽略赵明伍的举证责任。（三）从常理判断，案涉《借款合同》涉及总金额一个亿且明确约定合同一式三份，刘克胜及赵明伍不可能没有合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立”。据此，在合同明确约定担保人赵明伍持有的情况下，赵明伍拒不出具其持有的借款合同，明显意在干扰法庭查明案件事实，其应承担举证不能的后果，应依据赵学军提供的借款合同确定签约时间及各方的权利义务。三、一审判决适用法律错误。本案中签订合同肯定是一个确定的日期，待法院查明，并不属于《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）中约定不明的情形。一审法院据此认定“案涉保证的债权起算日属于约定不明，需要经过当事人重新约定”为适用法律错误。汪立秀根据赵学军授意，依据合同的实际签订日期予以倒签，未尝不可。一审认定因“汪立秀并非合同当事人，其添加所谓合同签订日期行为不具有法律效力”为适用法律错误。四、赵明伍在2014年11月10日的录音中明确认可案涉借款担保事项及案涉担保借款已经部分到账的事实。由于赵学军申请查封了赵明伍公司的股权，双方在商谈解封事宜时，形成了该录音。录音反映出：赵明伍明确认可担保事项，只是表明因刘克胜涉嫌刑事犯罪加之自身偿还能力不足，无法还款，但从未对合同签订日期提出异议。赵学军向债务人出借借款系基于赵明伍愿意提供担保，赵明伍作为担保人知道刘克胜已经取得担保的部分款项。赵明伍担保的借款即为赵学军2014年3月15日至22日之间向刘克胜出借的款项。赵学军于2014年11月10日晚上在桐城市公安机关所做笔录中实事求是，认可自己持有的案涉《借款合同》上的签约日期“2014年3月10日”系在刘克胜跑路后倒签的，赵明伍得知日期倒签后为干扰法庭查明案件事实，才声称没有借款合同及借款合同签订日期在2014年3月24日，意图逃避法定的担保责任。五、纵观本案事实，即便合同签订时间为2014年3月24日，案涉《借款合同》约定的最高额担保也是为赵学军2014年3月15日至22日出借款项提供担保。赵明伍与刘克胜之间系儿女亲家的亲密关系，赵学军与刘克胜之间仅限于相互拆借资金，无其他合作及更深层次的关系。在赵学军夫妻二人2014年11月10日晚上在桐城市公安局做笔录认可其持有的《借款合同》日期倒签之前，赵明伍从未否认过担保事实，而在此之后，刘克胜及赵明伍的口供却惊人地一致声称案涉《借款合同》为“另一个亿的借款”提供担保。综上所述，无论案涉《借款合同》签约日期为2014年3月10日还是3月24日，赵明伍均明确知晓其为刘克胜提供担保，亦知晓刘克胜已实际取得借款。
赵明伍辩称：一、原判决认定事实正确。（一）原判决认定“案涉《借款合同》的签约日期不明确，导致案涉保证的债权起算日约定不明”，有充分的证据予以证明。赵学军接受公安机关的询问及原审庭审期间，均认可案涉《借款合同》上的签约日期是刘克胜跑路之后由其妻子倒签为2014年3月10日。而2014年3月10日恰好是赵明伍给儿子定亲的日子，赵明伍事后回想清楚地记得定亲当日没有签字，而且办喜事当天签字担保也不符合农村习俗和生意人习惯。同时2014年3月18日当天因赵明伍持股的国翠置业公司其他股东没有同意公司为刘克胜的借款提供担保，以及3月18日傍晚赵明伍为了缓解刘克胜的不快情绪所发的手机短信“你对赵军说如相信我个人给担保可否”，以及刘克胜回复“不用了”。这些均反映了至少3月18日之前赵明伍没有在案涉《借款合同》上签字，案涉《借款合同》并非是3月10日签订的。原审法院认定案涉《借款合同》的签约日期不明确具有充分依据。（二）案涉《借款合同》虽记载合同一式三份，事实上案涉《借款合同》只有一份且由赵学军持有。“合同一式三份”仅仅是合同文本的一般性表述，很多时候并不一定就有三份。法院调取的刘克胜两次不同时间段的公安笔录中明确说案涉《借款合同》“只有一份在赵学军那里”和“当时合同就一份，我和赵明伍都没有合同”。赵明伍在一审庭审期间曾向法庭申请对案涉《借款合同》最后一句“本合同中的保证条款不因主合同的无效而无效”的文字和合同其他部分文字是否同时形成进行司法鉴定，试图可以证明上述文字系赵学军事后变造。如果赵明伍真的有一份合同，直接拿出来即可，何必申请鉴定。本案没有证据证明赵明伍持有《借款合同》，当然也就不适用证据规则的第七十五条。（三）《借款合同》虽然约定了实际借款以到账金额、日期及刘克胜借款条据为准（见借款明细），此处合同中所谓借款明细并非特指刘克胜3月22日签字的“借款明细”，而是指合同约定的借款以到账金额、日期及刘克胜借款条据为准的具体明细记录，是一种尚未发生的记录明细。（四）赵学军“因为赵明伍提供了担保才会将3600万元通过赵明伍的公司账户过账”的上诉理由不成立。首先，赵学军的原审起诉状中明确陈述案涉借款7600万元转入刘克胜指定的账户，而刘克胜和赵学军自2010年开始双方之间存在数亿资金拆借往来，均没有正式的借款合同和担保，双方之间具有非常好的信任关系，赵学军向刘克胜指定账户转账完全符合常理。其次，赵学军出借的款项来源于银行金融机构，全部转入刘克胜或其公司账户容易被金融监管部门查到，其转入刘克胜指定的赵明伍账户完全是从逃避监管角度考虑。因此，赵学军转款给赵明伍的公司账户进行走账是按刘克胜指定的账户进行转账的，和本案担保无任何关系。（五）赵学军以案涉《借款合同》编号为20140310，推定合同实际签约日期是2014年3月10日属无稽之谈。首先合同编号仅仅是合同编排顺序方便合同管理，没有任何实际含义，自然人之间的借款合同数量较少，合同编号完全没有必要，而合同编号完全可能事后变造。其次，赵学军提交的其他四份合同和转款证明，与本案没有关联性，赵学军也完全可能为了对应转款时间而编造与转款时间相对应的合同编号。二、原审法院分配举证责任没有错误。（一）赵明伍原审期间提交的证据充分证明案涉《借款合同》至少是在3月18日之后签订的。（二）根据合同法第二百一十条的明确规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，因此保证人的保证责任也只能对合同生效后实际债权承担责任。案涉合同的签约日期并非2014年3月10日，根据谁主张谁举证的举证规则，赵学军有义务证明合同签订后借款实际交付。三、原审法院适用法律正确。赵学军的妻子汪立秀不是合同当事人，其倒签行为当然无效。汪立秀在2014年6月20日左右刘克胜跑路之后倒签签约日期，明显是赵学军夫妻想将2014年3月15日至3月22日之间出借的款项纳入案涉《借款合同》担保人的担保债权范围，显然违背了担保人的真实意思。四、赵学军称2014年11月10日的录音中赵明伍认可担保没有任何证据支撑。（一）录音系原审期间赵学军查封赵明伍的股权后，在双方协商解除查封过程中录制，协商解除查封是双方的调解行为，而在调解时的一些说法不能在诉讼过程中作为证据使用。赵明伍记得有签字担保的事情，但赵明伍不是法律专业人员，有可能没有立即甄别出其签字担保的债权是否实际发生等关键问题，况且在签字后已经时隔数月，赵明伍记忆不准确一时不能分清具体的签字时间。正是因为赵明伍后来意识到3月10日恰好是儿子定亲的日子，而做生意的人在定亲的大喜当天是不可能签字担保的，这直接引起赵明伍开始质疑担保的债权是否实际发生。（二）本案有充分的证据证明案涉借款已经形成后才签订的借款保证合同，《借款合同》签订之前的债权纳入最高额的担保债权范围必须各方当事人明确约定，而不能推定。案涉《借款合同》没有明确约定将涉案的主债权纳入最高额的担保债权范围，因此赵明伍不应承担本案的担保责任。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
原审法院于2014年8月19日受理本案后，经审理作出（2014）皖民二初字第00022-2号民事裁定，驳回赵学军的起诉。赵学军不服，向本院提出上诉。本院受理后，经审理作出（2016）最高法民终138号民事裁定：一、撤销前述第00022-2号民事裁定；二、驳回赵学军对刘克胜的起诉；三、赵学军诉赵明伍民间借贷纠纷一案由原审法院审理。赵学军向一审法院起诉称，2014年3月10日，刘克胜、赵学军、赵明伍签订一份《借款合同》，约定刘克胜向赵学军借款1亿元，赵明伍为该笔借款提供担保。其后，赵学军将7600万元资金借给刘克胜。2014年5月18日，经双方结算，刘克胜仍欠赵学军5880万元，刘克胜至今未还。请求：一、赵明伍立即代为偿还刘克胜所借本金5880万元，并按月利率20‰支付自2014年5月18日起至本金实际还清之日止的利息；二、赵明伍承担赵学军为实现债权而支出的律师代理费30万元；三、赵明伍承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：赵学军、刘克胜、赵明伍签订一份《借款合同》，约定借款人刘克胜分期分批向出借人赵学军借款一亿元整，实际借款以到账金额及刘克胜借款条据为准。借款期限为一年，按月利率20‰计算利息并按月结息。债务人可提前还款，债权人可提前收回本金。保证人赵明伍为刘克胜对上述借款承担连带责任担保。保证担保范围为借款本金、利息以及实现债权的费用。当日，赵学军、刘克胜和赵明伍在该合同上签名，但没有写明签约日期。赵学军当庭称，该合同签约日期处所注明的“2014年3月10日”是其妻汪立秀于2014年6月20日左右补签。
2014年3月15日、17日和22日，中锐石材公司分别向国翠置业公司、安徽大自然藏品有限公司、安徽信诚电脑有限公司、桐城市长生电脑经营部转款五笔。其中，中锐石材公司2014年3月15日向国翠置业公司转入3千万元。当日，国翠置业公司分别向安徽龙纹商贸有限公司、桐城市大自然玉文化投资有限公司、安徽信诚电脑有限公司分别转入1千万元，共计3千万元。中锐石材公司出具的说明称，2014年3月15日至22日赵学军通过该公司曾向刘克胜指定账户转款7600万元。
2014年6月19日，刘克胜因涉嫌非法吸收公众存款罪被安徽省桐城市公安局决定刑事拘留并上网追逃。同年7月14日被抓获归案。2016年1月5日，安庆市人民检察院对刘克胜提出公诉。起诉书指出刘克胜向赵明伍集资诈骗5320.110065万元。
2014年11月7日，赵明伍向安徽省桐城市公安局报案称：刘克胜与赵学军以非法占有为目的，在签订案涉合同时隐瞒真相，故意将合同签订日期提前到2014年3月10日，属于合同诈骗。
一审法院确认本案争议焦点为：赵明伍应否承担案涉保证责任；实现本案债权费用应否支持。
一审法院认为，债权人与保证人在最高债权额度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项目商品交易合同，可以订立最高额保证合同。由于主债务有一定的连续性，在保证担保的债权被确定之前，最高额合同约定期限内发生的主债务往往是不确定的。从保证合同生效之时至被担保的债权确定之时，最高额保证所担保的债权不断发生、消灭，因此具有变动性、代替性。无论债权人和债务人在约定的期限内发生多少笔主债务，保证人始终只在最高限额内承担责任。然而，最高额保证所担保的债权是“一定期间”发生的债权，包括开始日与终止日（即决算期日），由当事人协商约定。除非当事人另有约定，最高额保证一般并不包括已发生的债权，仅对将要发生的债权提供担保。本案中，首先，赵学军、刘克胜、赵明伍三人在案涉《借款合同》中约定：刘克胜分期分批次向赵学军借款一亿元，实际借款以到账金额、日期及借款条据为准；借款期限为一年；赵明伍对上述借款承担连带保证责任等。从上述“一年”期限以及“分期分批次”借款等表述看，借款金额并不确定，是一定期间内连续发生的债权。所谓“分期分批次”借款，意味着保证担保的债权被确定之前，该债权并非特定。因此，赵明伍就上述债权承诺的保证应为最高额保证，借款的开始日至关重要。然而，案涉《借款合同》虽约定借款期限为一年，但未明确开始日与终止日（即决算期日）。其次，赵学军、刘克胜、赵明伍三人虽在案涉《借款合同》上签名，但在合同实际签订日，均未写明签约日期。赵学军虽称有三份合同原件，三方当事人各持一份，但赵明伍与刘克胜均明确否认，称仅有一份合同。况且，赵学军当庭称，案涉合同上签约日期处所注明的“2014年3月10日”是其妻于2014年6月20日左右补签。因此，合同的实际签订日无法确定。第三，鉴于涉案合同的签订日期并不明确，且未明确保证的债权起算日，故案涉保证的债权起算日属于约定不明的情形。根据合同法规定，对于约定不明的，当事人之间应当协商后补充约定，而非一方当事人或者他人自行添加。鉴于赵学军妻子汪立秀并非合同当事人，其添加所谓合同签订日期行为并不具有法律效力。另外，合同法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。而自然人之间民间借贷合同，出借人以与借款人约定的方式提供借款并实际履行完成时，合同才生效，且保证人仅对合同生效后实际发生的债权承担保证责任。本案系自然人之间的民间借贷合同，根据谁主张谁举证原则，赵学军有义务证明案涉借款在合同签订后实际交付，如此，赵明伍才承担相应的保证义务。鉴于案涉最后一笔款项实际发生日为2014年3月22日，赵学军不能充分证明案涉《借款合同》在2014年3月22日以前签订，故其关于赵明伍承担保证义务的诉讼请求不能成立。由此，其关于律师费用的主张也不予支持。
综上，赵学军的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。一审法院依据合同法第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第六十四条之规定，判决驳回赵学军的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本案组织当事人进行了质证。赵学军提交两份材料作为新证据，第一份是录音，第二份是《关于我为赵学军借款担保一事的情况说明》（以下简称《情况说明》）。
赵学军称录音是2014年11月10日法官组织赵学军、赵明伍调解时形成，欲证明：一、赵明伍在录音中认可保证行为已发生及知道要承担担保责任的事实；二、本案一审审理受到政府的不正当干预，桐城市公安局在调解当晚对赵学军及其妻子进行询问，当晚形成的公安机关笔录证明力比较弱，该笔录是政府施压下的笔录，不是赵学军的真实意思表示。赵明伍质证意见为：一、认可该证据的真实性，但不是新证据，这份录音发生时间并不是2014年11月10日，该证据不能证明赵学军的证明目的。二、赵明伍所说“担保我承认”，是对其签字本身的真实性的认可，而不是同意承担担保责任，是否承担担保责任要建立在法律基础之上。三、该录音是赵明伍的财产被查封后，双方协商解除查封财产过程中形成的，在调解和协商过程中所说的话不能作为证据采信。且该录音是赵学军偷录的，不具有合法性。
赵学军提交《情况说明》拟证明赵明伍认可2014年3月10日在案涉《借款合同》上签字一事。该《情况说明》系赵明伍向原审法院提交，其中有“碍于情面我在2014年3月10日草签协议上签字担保”的表述，说明的落款时间为2014年10月28日。赵明伍质证认为：一、认可该证据真实性，但不认可其证明目的。二、在提交该《情况说明》的时间段，赵明伍尚未意识到该《借款合同》上的日期3月10日是恶意倒签的，事情过了七个多月，赵明伍记不清楚日期是符合情理的。后来赵明伍发现2014年3月10日是其儿子定亲的日子，根据农村定亲的风俗习惯，不可能在定亲当天给别人签字担保。基于此细节，赵明伍产生怀疑，又翻手机，继而发现手机中客观存在的3月18日和刘克胜的短信，所以才报案。因此该情况说明不能证明赵明伍认可签协议的时间是3月10日。
二审期间，赵明伍向本院提交《调取证据书》，申请本院调取桐城市公安机关办理刘克胜、赵学军涉嫌诈骗案中关于赵学军、刘克胜、赵明伍在2014年3月10日到3月30日之间的手机移动轨迹，以证明三人签订案涉《借款合同》的时间。赵明伍还向本院提交《司法鉴定申请书》，要求就案涉《借款合同》中“本合同的保证条款不因主合同无效而无效”的文字和合同中其他文字是否同时形成进行鉴定。
本院二审经审理查明：一、赵学军认可原判决查明的中锐石材公司分别向国翠置业公司等转款即是赵学军向刘克胜出借的案涉借款，赵学军还认可其与刘克胜在签订案涉《借款合同》之前有资金往来且没有担保人。二、赵明伍认可2014年3月15日中锐石材公司向国翠置业公司转款数额为3600万元。三、案涉《借款合同》载有“本合同一式叁份，经债权人、债务人、保证人三方签字之日生效”的内容。四、一审中，当事人对公安机关询问赵学军、汪立秀的笔录、讯问刘克胜的笔录进行了质证。询问笔录载明：2014年11月10日，赵学军和汪立秀分别接受桐城市公安局工作人员询问。赵学军在询问中称，案涉《借款合同》的签订地点是桐城市相府电子有限责任公司一楼会议室，具体时间记不得了。汪立秀在询问中称，案涉《借款合同》是在文城西路65号五楼赵学军的办公室签订，关于签订时间，汪立秀先称是2014年3月17日，后又称是2014年3月10日。讯问笔录载明，刘克胜在2014年11月7日、11月20日两次讯问中均称案涉《借款合同》只有一份。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题有三个：一、原判决关于案涉《借款合同》签订日期的证明责任分配是否正确；二、原判决认定赵学军未能证明案涉《借款合同》在2014年3月22日前签订是否正确；三、赵明伍应否承担案涉债权的担保责任及赵学军为实现债权支出的律师费。
一、原判决关于案涉《借款合同》签订日期的证明责任分配是否正确的问题。民诉法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法司法解释）第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。赵学军依据案涉《借款合同》请求赵明伍就案涉5880万元债权承担担保责任，即为主张就该笔债权，赵学军与赵明伍之间存在着担保法律关系。赵学军与刘克胜在案涉《借款合同》签订之前就存在资金往来且不存在担保人，案涉《借款合同》亦未约定赵明伍对该合同签订前的借款承担担保责任，故赵明伍仅对案涉《借款合同》签订后，为履行该合同实际交付的借款承担担保责任。依据前述民诉法及其司法解释的规定，赵学军应就案涉5880万元借款系案涉《借款合同》项下的借款，该借款系在案涉《借款合同》签订后实际交付承担证明责任。原判决认为赵学军有义务证明案涉借款在合同签订后实际交付，符合前述民诉法及其司法解释的规定，分配举证责任并无错误。
二、原判决认定赵学军未能证明案涉《借款合同》在2014年3月22日前签订是否正确的问题。案涉5880万元借款发生的时间是2014年3月15日至3月22日，赵学军主张案涉《借款合同》的签订时间是2014年3月10日，即在借款交付前。但赵明伍主张，签订《借款合同》的时间是2014年3月24日，即在借款交付后。赵学军作为本案原告，应承担证明签订《借款合同》系在2014年3月22日之前的责任。一审中，赵学军提供了载明签订时间为2014年3月10日编号为20140310的《借款合同》、四份以签约日期作为合同编号的借款合同、赵学军与刘克胜2014年3月22日的借款明细等证据，但这些证据并不能证明赵学军的主张。（一）赵学军提供的合同上的签订日期“2014年3月10日”系2014年6月20日赵学军的妻子汪立秀补签，且赵学军与汪立秀在公安机关所做陈述中，关于案涉《借款合同》的签订时间及地点不一致，而赵学军对此未能给出合理解释。故该《借款合同》上载明的日期不足以证明该合同的实际签订日期系2014年3月10日。合同编号系赵学军自己所编，双方并未在合同中对合同编号的意义予以约定，四份其他的借款合同即使属实，亦只能证明赵学军个人有此习惯，不能证明依据合同的实际签订日期编写合同编号系交易习惯，亦不能证明案涉《借款合同》签订日期为2014年3月10日。（二）无证据证明2014年3月22日的《借款明细》即为案涉《借款合同》指向的《借款明细》，故无法依据《借款明细》的形成时间推定案涉《借款合同》的签订时间。（三）案涉《借款合同》载有“本合同一式叁份，经债权人、债务人、保证人三方签字之日生效”，而非赵学军所称“明确约定担保人赵明伍持有”的内容。赵学军否认其持有合同，刘克胜在公安机关亦陈述合同只有一份。赵学军未提供其他证据证明合同确为一式三份，其他两份为赵明伍、刘克胜持有。故不能适用本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定赵学军关于案涉《借款合同》的实际签订日期是2014年3月10日的主张成立。（四）为反驳赵学军的主张，原审中赵明伍提供桐城金瑞古井大酒店账单明细、交通银行POS单、手机短信等证据，并申请证人出庭作证、申请法院调取证据，拟证明：1.赵明伍儿子的订婚仪式在2014年3月10日举行，赵明伍一直忙于接待亲友，没有时间签订案涉合同。2.2014年3月18日国翠置业公司股东拒绝为赵学军出借给刘克胜的借款提供担保，案涉《借款合同》签订的时间应迟于3月18日。（五）民诉法司法解释第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。经审查赵学军、赵明伍提交的证据并结合相关事实，原审法院不能确信待证事实的存在具有高度可能性，原判决认定赵学军不能充分证明案涉《借款合同》系在2014年3月22日前签订，符合该第一百零八条的规定，并无不当。原判决对汪立秀补签行为效力的认定正确与否，均不影响判决结果。
关于二审证据。（一）关于录音资料。经审查赵学军认为录音中能证明其证明目的的内容，本院认为，录音反映赵明伍认可其为刘克胜担保，但其陈述承担法律责任要建立在法律基础之上，并无允诺为案涉5880万元借款承担担保责任的内容。录音的内容亦未反映出与赵学军及其妻子在公安机关的笔录的关联性，故依据该录音证据不足以认定赵明伍应当承担案涉债权的担保责任，亦不能证明赵学军所称赵学军及其妻子在公安机关的笔录是“政府施压下的笔录”，不是赵学军的真实意思表示。（二）关于《情况说明》。赵明伍关于《情况说明》的质证意见符合正常情理。在出具《情况说明》时，赵明伍尚未认识到案涉《借款合同》上的落款时间为事后补签，误认为自己是2014年3月10日在案涉《借款合同》上签字，故在《情况说明》中有错误陈述。（三）赵学军、赵明伍系案涉《借款合同》的经办人，为了查明案件事实，本院依据民诉法司法解释第一百一十条“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问”之规定，要求赵学军、赵明伍本人到庭。后赵明伍本人到庭，但赵学军本人未到庭，亦未提交其因客观原因不能到庭的证据。本院要求赵学军的代理人当庭陈述案涉合同签订的过程，并就赵学军与其妻子汪立秀在公安机关关于案涉《借款合同》的签订时间、地点的陈述不一致作出解释。赵学军代理人表示只能按照已有的证据作出说明和解释，因赵学军本人未到庭，致使本院无法对案件事实做进一步的审查。（四）在赵学军提供的证据尚无法证明案涉《借款合同》的签订时间为2014年3月10日的情况下，没有必要进行调查取证和司法鉴定，故本院对赵明伍《调取证据书》及其司法鉴定申请均不予准许。
关于赵学军的其他上诉理由。（一）赵学军在公安机关做笔录的时间是2014年11月10日，原判决查明，赵明伍在2014年11月7日即向公安机关报案称刘克胜和赵学军故意将合同签订日期提前到2014年3月10日。故赵学军所称赵明伍是在2014年11月10日后才声称“借款合同签订日期在2014年3月24日，意图逃避法定的担保责任”与事实不符。（二）赵学军与刘克胜之间存在着长期的经济往来，赵学军依据刘克胜的指示向包括赵明伍的公司在内的账户转款以履行相应的合同义务，并不能证明案涉5880万元系履行案涉《借款合同》所付款项。
三、因案涉《借款合同》并未约定赵明伍为该合同签订前发生的债权承担担保责任，故赵学军认为即使案涉《借款合同》实际签订日期是2014年3月24日，该合同约定的担保也是为赵学军2014年3月15至3月22日转账的借款提供担保的理由缺乏合同依据，该理由不成立。赵学军不能证明案涉5880万元债权系案涉《借款合同》项下赵明伍应承担担保责任的债权，故其关于赵明伍应对案涉5880万元债权承担担保责任的诉请本院不予支持。赵学军请求赵明伍承担其为实现债权而支出的律师费是以赵明伍对案涉5880万元债权承担担保责任成立为前提，该前提不成立，故赵学军该请求亦不应支持。
综上，原判决认定中锐石材公司于2014年3月15日向国翠置业公司转款数额有误，但未影响裁判结果。原判决认定的其他基本事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，故本院对赵学军的上诉请求不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费339750元，由赵学军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘崇理
审 判 员 杨立初
审 判 员 刘慧卓
二〇一七年五月四日
法官助理 鲁金焕
书 记 员 薛 涵
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