导读：挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包和挂靠最显著的区别在于转包一般都是取得承包权以后产生的行为，而挂靠往往在争取承包权时就有明显的行为，如前期论证、招投标、施工合同洽谈等。
案情简介：
上诉人（原审被告、反诉原告）：丽康公司。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：兴邦公司。
丽康公司上诉理由：1、从涉案合同的订立情况看，兴邦公司出具的授权委托书表明张建新系作为兴邦公司的代表而非其个人参与涉案项目的招投标及合同签订工作，张建新以兴邦公司代表身份在相关合同落款处签字，兴邦公司均盖章确认，对此亦予以印证。从涉案合同的履行情况来看，工程款均由丽康公司通过银行转账方式支付给兴邦公司或按照兴邦公司的指示支付给案外人，兴邦公司在合同履行过程中均自行向丽康公司主张权利，还曾向丽康公司借款用于工程建设，上述事实表明兴邦公司实际履行了涉案合同。涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》系丽康公司与兴邦公司的真实意思表示，合法有效。一审判决在未查明事实的情况下直接认定兴邦公司与张建新之间系挂靠关系而致上述合同无效，认定事实不清，适用法律错误。丽康公司提交的证据能够证明兴邦公司与张建新之间签订了转包合同，转包情形不应影响丽康公司与兴邦公司之间的合同效力。
兴邦公司辩称，涉案工程从联系、洽谈到合同签订及实际施工均是由张建新具体实施，兴邦公司只是向张建新出借了施工资质，没有实施任何行为，故张建新借用兴邦公司资质签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》应认定为无效。
高院二审判决：
关于争议焦点之一是兴邦公司与张建新之间系挂靠关系还是转包关系。本案中，兴邦公司与张建新于2012年5月18日就签订了《承包苏州市场工程项目经营合同书》，约定成立苏州分公司，由张建新自主经营、自负盈亏，承担全部风险，债权债务自负，定额向兴邦公司交纳配合费，兴邦公司提供开展业务和施工中所需要的证件。兴邦公司在涉案工程合同签订前出具授权委托书，委托张建新为兴邦公司的合法代表，参加工程的投标，并在此项目投标过程中签署一切相关文件和处理与之相关的一切事务。之后，张建新在丽康公司与兴邦公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》上均以兴邦公司代表人的身份签字，并以兴邦公司的名义实际完成涉案工程的前期施工工作。综合上述事实，张建新与兴邦公司在承接涉案工程前已经达成挂靠的合意，张建新以兴邦公司的名义承接了涉案工程，全程参与了从招投标、合同洽谈、签订到施工的全过程，双方符合挂靠的法律特征，张建新为实际施工人。虽然事后兴邦公司与张建新又签订了一份《工程转包合同书》，但从合同书中关于兴邦公司需提供资质证件、有权审核合同及对张建新的经营和施工进行检查督促、张建新负责考察建设单位的信誉和经济实力、研究施工合同、协议、工程造价、招标文件等约定内容来看，该合同书名为转包合同，实质内容与挂靠协议无异。故丽康公司以该份合同证明张建新与兴邦公司之间为转包关系，本院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。因张建新系挂靠兴邦公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，违反了法律禁止性强制性规定，故《建设工程施工合同》及《补充协议》均应认定为无效。
案例来源：
联系客服
